7.0 Slotbeschouwing

De achter de bepalingen van zaaksvervanging liggende gedachte vertoont grote overeenkomsten met de ratio van de actie uit ongerechtvaardigde verrijking, zoals deze in 1992 vorm heeft gekregen in art. 6:212 BW. Deze bepaling geeft de persoon die een verarming ondergaat, de mogelijkheid een ander die een vergroting van zijn vermogen in de schoot geworpen krijgt zonder dat hiervoor een rechtvaardiging bestaat, aan te spreken tot vergoeding van de schade. Deze bepaling is een specifieke uitdrukking van het beginsel van redelijkheid en billijkheid, welk beginsel ten grondslag ligt aan het burgerlijk recht en de relatie tussen de deelnemers aan het rechtsverkeer beheerst. Het opnemen van de uitdrukkelijke regeling in het BW leidt tot een expliciete verfijning van het rechtssysteem.

De veranderingen die optreden ten aanzien van de oorspronkelijke goederen en die een reactie in de vorm van zaaksvervanging oproepen, kenmerken zich, net als de vordering gebaseerd op art. 6:212 BW, door een (dreigende) verarming van een rechthebbende en een hiermee samenhangende verrijking van een ander. De eventuele vermogensverschuivingen vinden hun oorsprong daarbij vaak in een wijziging in de verdeling van goederenrechtelijke rechten en bevoegdheden ten aanzien van één goed over diverse (rechts)personen. Daarbij kan een aantal personen op gelijke wijze gemeenschappelijk gerechtigd zijn tot een goed, maar het is ook mogelijk dat de bevoegdheden die samenhangen met de absolute aanspraken, over een aantal rechthebbenden zijn verdeeld. Zo komt na de vestiging van een pandrecht de bevoegdheid om de vermogenswaarde die een goed representeert, uit te winnen, toe aan de pandhouder, en leidt de vestiging van een recht van vruchtgebruik tot een overgang van de gebruiksrechten van de hoofdgerechtigde naar de vruchtgebruiker.

De gevolgen van veranderingen ten aanzien van het goed waartoe deze personen een goederenrechtelijke aanspraak hebben, worden door de hoofdregels van het recht niet altijd naar evenredigheid over de betrokkenen verdeeld. Zo verkrijgt de vervreemder in beginsel met uitsluiting van andere gerechtigden een koopsomvordering, ongeacht het antwoord op de vraag of het verkochte goed hem geheel, gedeeltelijk of helemaal niet toebehoorde. De vermogensverhoudingen tussen de diverse betrokkenen wijzigen hierdoor. Wanneer de benadeelde gerechtigde geen invloed had op de ingetreden verandering en niet de mogelijkheid heeft gehad voor zijn eigen belangen op te komen, ontbreekt in beginsel een rechtvaardiging voor deze verschuiving in de verhoudingen. Toepassing van zaaksvervanging door het van rechtswege toekennen van vervangende aanspraken, voorkomt een dergelijke, niet door de omstandigheden gerechtvaardigde vermogensverschuiving. Dit verfijnt het goederenrechtelijke systeem en doet recht aan de redelijkheid en billijkheid die ook hieraan ten grondslag ligt.

Verschillen tussen de beide op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde rechtsfiguren zijn er echter ook. Ongerechtvaardigde verrijking en zaaksvervanging zijn elkaars equivalent in het verbintenissen- en het goederenrecht, waarbij zij een bij dit rechtsgebied passende remedie bieden. Art. 6:212 BW reageert op een ongerechtvaardigde vermogensverschuiving en biedt de verarmde een schadevergoedingsvordering. Zaaksvervanging daarentegen voorkomt het optreden van de vermogensverschuiving door de betrokkenen vervangende aanspraken met een absoluut karakter toe te kennen. Deze oplossing past beter bij de aard van de aangetaste rechten. Het vervangen van een absoluut recht door een (schadevergoedings)vordering biedt namelijk niet de bescherming waar de redelijkheid en billijkheid om vragen, doordat vorderingen uitsluitend jegens de schuldenaar kunnen worden ingeroepen en zij worden bedreigd door zijn insolventie. De gewenste bescherming vraagt om behoud van een recht met dezelfde absolute kenmerken als het recht dat onder druk staat. De verschillen in toepassingsgebied en geboden remedie hebben een belangrijk gevolg. Nu zaaksvervanging goederenrechtelijke aanspraken laat ontstaan, moet meer rekening worden gehouden met een ander beginsel dat van wezenlijk belang is in het vermogensrecht, namelijk de rechtszekerheid. Duidelijkheid over het antwoord op de vraag wie welk recht toekomt, is belangrijk voor het economische en maatschappelijke verkeer en daarmee voor alle deelnemers aan het rechtsverkeer. Naar mijn mening prevaleert bij conflicten in het goederenrecht in beginsel de rechtszekerheid boven de toepassing van de redelijkheid en billijkheid, welke in een individueel geval gediend kan zijn met een afwijkende oplossing. Als algemene voorwaarde voor de toepassing van zaaksvervanging geldt daarom dat zij de rechtszekerheid niet op onaanvaardbare wijze in het geding mag brengen en dat een wettelijke grondslag is vereist.

Algemeen wordt aangenomen dat zaaksvervanging, in overeenstemming met de ratio, leidt tot behoud van aanspraken met een absoluut karakter. De wijze waarop zaaksvervanging voor het behoud van rechten zorgt, geeft echter aanleiding tot discussie. Hoe kan, zoals Sagaert het verwoordt, de continuïteit van de rechtsverhouding worden verzoend met de discontinuïteit van het onderpand?2 Met andere woorden: hoe is het mogelijk dat een recht blijft bestaan, terwijl het goed waar dit recht op rust en waarmee dit (onlosmakelijk) is verbonden, verdwijnt?

Eerdere Nederlandse onderzoeken op dit punt gaan uit van het voortbestaan van het oorspronkelijke recht. In de combinatie van goed en recht wordt daarbij slechts het goed vervangen en bestaat het recht ongewijzigd voort. Zaaksvervanging staat door deze zienswijze haaks op het eenheidsbeginsel, dat aan het goederenrecht ten grondslag ligt. Bij één goed hoort één recht en deze regel geldt mijns inziens ook omgekeerd: geen goed, dan ook geen recht. Dit principe is moeilijk te verenigen met het blijven bestaan van rechten door zaaksvervanging als het oorspronkelijke goed tenietgaat. Een gevolg van deze, van het systeem afwijkende benadering is dat grote voorzichtigheid wordt betracht bij de toepassing van zaaksvervanging. Dit strookt in veel gevallen echter niet met de ratio van de vervanging, nu een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde bescherming van ongerechtvaardigde aantastingen van rechten is gediend met een inzet van deze rechtsfiguur steeds waar de omstandigheden hier om vragen. Daarnaast is het op deze wijze niet goed mogelijk om zaaksvervanging in het systeem van het goederenrecht te passen, zoals dit onderzoek beoogt.

Uitgangspunt van dit onderzoek is dat zaaksvervanging gepaard gaat met de verkrijging van een nieuwe, op het oorspronkelijke recht lijkende aanspraak. Door de aanname dat zaaksvervanging leidt tot de verkrijging van nieuwe vervangende rechten, wordt recht gedaan aan het goederenrechtelijke uitgangspunt dat specifieke rechten verbonden zijn aan specifieke goederen. Het optreden van zaaksvervanging maakt hierdoor geen wezenlijke inbreuk op het systeem.3 Een belangrijke reden voor deze benadering is dat zaaksvervanging niet alleen wordt toegepast indien een oorspronkelijk object van een recht geheel tenietgaat, maar ook wanneer dit 'slechts' wordt aangetast. In dat geval leidt zaaksvervanging tot het ontstaan van een aanvullende aanspraak. Dit recht moet nieuw zijn, omdat het Nederlandse recht in beginsel geen rechten kent die op meer dan een goed betrekking hebben. Ten slotte biedt de benadering dat zaaksvervanging nieuwe rechten laat ontstaan een mogelijkheid om relatief eenvoudig te verklaren hoe een hypotheekrecht op een registergoed kan leiden tot een pandrecht op een vergoedingsvordering (zie art. 3:229 BW).

De conclusie dat zaaksvervanging gepaard gaat met het ontstaan van nieuwe rechten, laat de vraag onbeantwoord waar deze nieuwe rechten vandaan komen. Twee mogelijke antwoorden zijn nader onderzocht, namelijk originaire verkrijgingen en een verkrijging van vervangende goederen gecombineerd met een vestiging van nieuwe rechten geconstrueerd met gebruikmaking van onder andere art. 3:110 BW.

De laatste, op vertegenwoordiging gebaseerde benadering van zaaksvervanging biedt naar mijn mening geen bevredigende verklaring voor de wijze waarop zaaksvervanging tot het behoud van aanspraken leidt. In de eerste plaats is het al dan niet optreden van vertegenwoordiging afhankelijk van de wil van de betrokkenen. Dit probleem kan echter worden opgelost door het aannemen van een verplichte vertegenwoordiging. Een belangrijker bezwaar tegen vertegenwoordiging, en in het bijzonder art. 3:110 BW als basis voor zaaksvervanging, is dat op deze wijze weliswaar de directe verkrijging van een vervangend goed door de hoofdgerechtigde te verklaren is indien een vruchtgebruiker bevoegd over een zaak beschikt, maar dat dit niet geldt voor het laten ontstaan van een recht van vruchtgebruik op het vervangende goed. Hiervoor moet, wederom met inzet van (verplichte) vertegenwoordiging, een nieuwe vestiging worden geconstrueerd. Dit maakt dat zaaksvervanging niet op kan treden tijdens het faillissement van een van de betrokkenen, hetgeen niet in overeenstemming is met de ratio van de bepaling. Ook de beperkingen die aan een directe verkrijging door middel van een derde op grond van art. 3:110 BW worden verbonden ten aanzien van registergoederen en rechten op naam, zijn niet te verenigen met de ruimere beschermingsgedachte achter zaaksvervanging.

De methodologische benadering van zaaksvervanging als een vorm van originaire verkrijging kent deze bezwaren niet. Doordat de toewijzing van de vervangende rechten op de wet is gebaseerd, zijn de problemen samenhangend met de wil van partijen, met beschikkingsbevoegdheid en met de aard van de betrokken goederen in beginsel geëcarteerd. Een soepele toepassing die past bij het nagestreefde doel behoort hiermee tot de mogelijkheden.

Bij originaire verkrijgingen worden op basis van de wet nieuwe rechten toegekend. In geval van zaaksvervanging moeten dit vervangende rechten op de vervangende goederen zijn, waarbij de toegewezen rechten zo veel gelijkenis met de oorspronkelijke rechten vertonen als het vervangende goed toelaat. Het behoud van de vermogensverhoudingen van de diverse tot één goed gerechtigde personen, wordt verklaard door aan te nemen dat zaaksvervanging gepaard gaat met het van rechtswege toekennen van vervangende aanspraken met gelijke kenmerken en een overeenkomstige omvang als het oorspronkelijke recht. Zaaksvervanging komt op dit punt overeen met andere originaire verkrijgingen. Uit de bestudering van een aantal van de erkende originaire verkrijgingen blijkt namelijk dat de originair verkregen aanspraken verschillende vormen kennen. Dit wordt naar mijn mening verklaard doordat er afhankelijk van de situatie waarop de originaire rechtstoekenning een antwoord geeft, afwijkende aanknopingspunten worden gehanteerd. Deze aanknopingspunten variëren van eigendom van verdwenen zaken tot bezit en laten ruimte voor de toekenning van zowel volledige als beperkte rechten, en van rechten die met een ander recht zijn bezwaard. Zo is het bij de verjaring van art. 3:306 jo art. 3:105 BW denkbaar dat slechts een met een beperkt recht bezwaarde aanspraak wordt verkregen. Ook is verdedigbaar dat toepassing van art. 5:14 lid 2 en 5:16 lid 1 BW leidt tot de verkrijging van beperkte rechten en met beperkte rechten bezwaarde zaken. Het gegeven dat bij zaaksvervanging dus veelal een gedeelde aanspraak moet ontstaan in de vorm van medegerechtigdheid of beperkte rechten en bezwaarde rechten, staat dus niet aan de karakterisering van de rechtsverkrijging bij zaaksvervanging als originaire verkrijging in de weg.

Het toekennen van vervangende rechten bij zaaksvervanging is daarbij te vergelijken met een tweetrapsraket. De eerste stap start op het moment dat het oorspronkelijke goed (en daarmee het bijbehorende recht) wordt aangetast of tenietgaat. Daarbij moeten de te voorkomen verrijking en verarming worden geconstateerd, net als het tussen beide vereiste causale verband. Stap een veronderstelt het bestaan of de verkrijging van een goed ten aanzien waarvan de te behouden rechtsverhoudingen kunnen worden voortgezet. De verkrijging van het surrogaat geschiedt volgens de overige regels van het burgerlijk recht. Door toepassing van bijvoorbeeld art. 6:162 en 6:95 e.v. BW moet worden vastgesteld of een schadevergoedingsvordering ontstaat en wat hiervan de omvang is. Op de eerste stap volgt direct aansluitend de tweede stap, waarin de vervangende rechten worden toegekend. Op het bij de eerste stap geïdentificeerde goed komt dan bijvoorbeeld een vervangend pandrecht te rusten op grond van art. 3:229 BW of de hoofdgerechtigde wordt geacht schuldeiser van de vordering te zijn geworden, waarbij de vruchtgebruiker een gebruiksrecht krijgt door toepassing van art. 3:213 BW. De eerste en tweede stap zijn slechts in theorie en niet in tijd niet van elkaar te onderscheiden. Wanneer de verkrijging van het vervangende goed plaatsvindt in stap een, dus gelijktijdig met de aantasting van het oorspronkelijke recht, kan pas na het doorlopen van stap twee worden vastgesteld wie hiervan de rechthebbende is geworden.

In de tweede stap worden de rechtsverhoudingen ten aanzien van het vervangende goed aangepast, zodat deze gaan lijken op de oorspronkelijke verhoudingen. De eigenschappen van het surrogaat zoals dit eerder is verkregen of ontstaan, veranderen echter niet wezenlijk. Indien nodig past het vervangende recht zich aan het nieuwe goed aan, hetgeen verklaart waarom een hypotheekrecht op een registergoed bij toepassing van art. 3:229 BW leidt tot een pandrecht op een vergoedingsvordering. Zaaksvervanging heeft door de reactie die het geeft op een aanvankelijke verkrijging, steeds het karakter van een uitzondering. Het geeft een bij de situatie passend antwoord, dat afwijkt van de uitkomst waartoe toepassing van de overige regels in of voorafgaand aan de eerste stap leidt. Zaaksvervanging is daarom geen zelfstandig beginsel dat mede aan het goederenrecht ten grondslag ligt.4

In het vijfde hoofdstuk is gebleken dat de verkrijging van het surrogaat en de toepassing van zaaksvervanging elkaar niet direct opvolgen indien de aantasting van het oorspronkelijke recht later plaatsvindt dan de verkrijging van het vervangende goed. In dat geval komt het vervangende goed eerst in het vermogen van de verkrijger. De vervangende rechten komen in rang na rechten van derden die op het surrogaat zijn ontstaan vóór hierop zaaksvervanging van toepassing werd. De verkrijger van het vervangende recht moet het surrogaat accepteren zoals het beschikbaar is in de door zaaksvervanging te behouden rechtsverhouding, inclusief daar reeds voor de verkrijging op rustende (beperkte) rechten en rechten die hierop tussen de verkrijging en het optreden van zaaksvervanging komen te rusten.

Met de duiding van zaaksvervanging als een originaire verkrijging is nog niet verklaard hoe met zaaksvervanging wordt bereikt dat het nieuwe, vervangende recht eigenschappen van het oorspronkelijke recht behoudt. De verklaring hiervoor wordt mijns inziens enerzijds geboden door het aanknopingspunt van de originaire verkrijging bij zaaksvervanging. Bij de toekenning van vervangende rechten door de wet staan namelijk de aanspraken zoals die bestonden ten aanzien van het oorspronkelijke goed centraal. Deze wijze van rechtstoekenning brengt mee dat de omvang van de verkregen aanspraken wordt afgestemd op de oorspronkelijke rechten. Dit is ook in overeenstemming met de ratio van de vervanging. Anderzijds kan het behoud van kenmerken, waaronder de rang van beperkte rechten, worden verklaard door de aanname dat de nieuwe verkrijging direct aansluit bij de titel waaronder het oorspronkelijke recht is verkregen of werd gehouden. Het (fictief) meenemen van een titel van de eerdere verkrijging naar een latere, lijkt op het behoud van de rechtspositie bij de verdeling van de gemeenschap op grond van art. 3:182 jo art. 3:186 lid 2 BW.

Uit de ratio en methode is een drietal toepassingsvoorwaarden voor zaaksvervanging af te leiden, namelijk een beschermingsnoodzaak, causaal verband tussen het tenietgaan van het oorspronkelijke goed en de verkrijging van het vervangende goed en een wettelijke grondslag.

Toepassing van zaaksvervanging vereist in de eerste plaats een noodzaak tot bescherming, gelegen in een ophanden zijnde ongewenste verarming door de aantasting van een (deels) goederenrechtelijke aanspraak buiten de invloed van de te beschermen gerechtigde om. Zolang de oorspronkelijke aanspraken niet (gedeeltelijk) tenietgaan, bestaat geen ruimte voor zaaksvervanging. Dit betekent dat zaaksvervanging subsidiair is aan zaaksgevolg en aan andere wijzen waarop de wetgever in de bescherming van gerechtigden heeft voorzien, zoals relatieve nietigheid waardoor nadelige rechtshandelingen niet inroepbaar zijn tegen te beschermen gerechtigden (vgl. art. 3:81 lid 3 BW).

Gezien de aard van de geboden remedie is het toepassingsbereik van zaaksvervanging daarbij beperkt tot aantastingen van rechten met een zekere absolute werking. Indien sprake is van zuiver verbintenisrechtelijke aanspraken volstaat namelijk de in het verbintenissenrecht geboden remedie van art. 6:212 BW. Zaaksvervanging is niet subsidiair aan vormen van verbintenisrechtelijke compensatie.5 Bijvoorbeeld een actie uit ongerechtvaardigde verrijking komt slechts aan bod wanneer de goederenrechtelijke regels, met inbegrip van zaaksvervanging, de ongerechtvaardigde vermogensverschuivingen niet hebben verhinderd. Bij het niet of slechts beperkt mogelijk zijn van compensatie door zaaksvervanging komen (aanvullende) schadevergoedingsvorderingen in beeld.

Het tweede vereiste voor de toepassing van zaaksvervanging is een causale samenhang tussen enerzijds de aantasting van het object waarop de oorspronkelijke aanspraken rustten en anderzijds de verkrijging van een (vervangend) goed waarmee een ander dreigt te worden verrijkt. Alle goederen komen daarbij in beginsel als vervangend goed in aanmerking. Een uitzondering op deze regel bestaat echter voor de in het zesde hoofdstuk gegeven beperkingen die samenhangen met de aard van bepaalde goederen, voor gevallen waarin het vervangende recht uitsluitend op bepaalde goederen kan rusten en ten aanzien van beperkingen die de wetgever heeft aangebracht.

Het voor zaaksvervanging vereiste causale verband tussen de aantasting van het oorspronkelijke en de verkrijging van het vervangende goed, moet worden gevonden in de gemeenschappelijke oorzaak van zowel de verkrijging als de aantasting. De overeenkomst van ruil van aandelen belast met vruchtgebruik voor obligaties uit de inleiding van dit hoofdstuk, is op deze wijze enerzijds de reden voor het verkrijgen van (de vordering tot levering van) de obligaties en anderzijds voor het verdwijnen van het vruchtgebruik op de aandelen, nu deze overeenkomst de titel bevat voor de levering en de eigendomsoverdracht hiervan. Op vergelijkbare wijze is de feitelijke aantasting van de verpande fotocamera de oorzaak van het tenietgaan of minder waard worden van de pandrechten hierop en de verkrijging van een verzekeringsvordering door de pandgever.

Voor het vereiste causale verband is een gelijktijdige aantasting van het oorspronkelijke goed en een verkrijging van een vervangend goed een aanwijzing, maar geen noodzakelijke voorwaarde. Ook goederen die reeds op een eerder tijdstip zijn verkregen dan het moment waarop het oorspronkelijke recht wordt aangetast, komen in beginsel als vervangend goed in aanmerking. Goederen die pas later worden verkregen, zijn echter uitgesloten. Zaaksvervanging leidt tot behoud van rechten en niet tot herleving daarvan. Wanneer op het moment dat de oorspronkelijke aanspraak eindigt, geen vervangend goed voorhanden is, is toepassing van zaaksvervanging daarom uitgesloten. De vervangende aanspraken moeten niet alleen in vorm aansluiten bij de oorspronkelijke aanspraken, maar ook in tijd. Indien dit niet mogelijk is, omdat een geschikt vervangend goed ontbreekt, vindt geen zaaksvervanging plaats en gaan de betrokken rechten definitief teniet. Slechts de vestiging van nieuwe rechten kan dan tot een herstel van de oorspronkelijke rechtsverhoudingen leiden. Verdedigbaar is dat bepalingen van zaaksvervanging hiervoor de nodige titel leveren.

Voor de gelijke waarde tussen het tenietgegane en het vervangende goed geldt eveneens dat dit wel een aanwijzing kan zijn voor het bestaan van de vereiste causale samenhang, maar dat het niet noodzakelijk is. Vervangende goederen met een lagere waarde komen zonder twijfel als surrogaat voor zaaksvervanging in aanmerking. Ten aanzien van vervangende goederen met een hogere waarde geldt dat de ratio van zaaksvervanging, namelijk dat ongerechtvaardigde verrijkingen moeten worden voorkomen, met zich brengt dat voorkomen moet worden dat door zaaksvervanging verkregen vervangende aanspraken een hogere waarde hebben dan de oorspronkelijke rechten. Wanneer echter sprake is van een beperkt verschil in waarde tussen het oorspronkelijke en het vervangende goed, is dit geen reden om toepassing van zaaksvervanging op grond van de redelijkheid geheel uit te sluiten. Zoals ik in paragraaf 5.2.2 heb betoogd, kan mijns inziens bij kleine waardeverschillen worden aangenomen dat zaaksvervanging van toepassing is op het hele vervangende goed. Bij grotere waardeverschillen moet de vervanging echter beperkt zijn tot een aandeel in het vervangende goed dat overeenstemt met de waarde van het oorspronkelijke goed.

Ten derde vereist zaaksvervanging de aanwezigheid van een wettelijke grondslag. Deze eis vloeit voort uit de slotsom dat zaaksvervanging gepaard gaat met de verkrijging van nieuwe rechten, hetgeen gezien art. 3:80 lid 3 BW een wettelijke grondslag vereist. Zij doet daarnaast recht aan de belangen van andere deelnemers in het rechtsverkeer die met deze nieuwe rechten kunnen worden geconfronteerd. Zaaksvervanging leidt immers tot een aanpassing van de rechtsverhoudingen zoals die volgen uit toepassing van de overige regels van het recht. Doordat van rechtswege nieuwe rechten worden toegekend die tegen derden kunnen worden ingeroepen, is het noodzakelijk dat het ontstaan van deze aanspraken in hoge mate voorspelbaar is. Hiervoor is minimaal vereist dat de wetgever zich heeft uitgesproken voor een goederenrechtelijk georiënteerd beschermend ingrijpen door het opnemen van een daartoe strekkende bepaling. Daarbij is het denkbaar dat de bewoordingen van de betreffende bepaling een beperktere strekking hebben dan wenselijk blijkt en dat hieraan door het toepassen van een extensieve interpretatie een ruimere reikwijdte wordt toegekend. Een zuiver op analogie gebaseerde grondslag moet worden afgewezen, nu het systeem van de wet en de hierin gegeven regels leiden tot een bepaalde uitkomst en dit zelfde systeem en de daarin geregelde gevallen niet kunnen dwingen tot het maken van een uitzondering hierop. Partijen kunnen ook niet zelfstandig, door het sluiten van een overeenkomst het intreden van zaaksvervanging bewerkstelligen.

Wanneer aan de genoemde vereisten is voldaan, vindt in beginsel zaaksvervanging plaats. De gevolgen hiervan worden in het algemeen bepaald door de ratio en de methode van de vervanging en in het bijzonder door beperkingen die zijn opgenomen in de specifieke bepaling waarop de vervanging in een bepaald geval stoelt.

Het belangrijkste gevolg, direct samenhangend met het doel van zaaksvervanging, is dat van rechtswege vervangende rechten worden verkregen op het surrogaat in de plaats van, of in aanvulling op, oorspronkelijke rechten die rustten op het aangetaste, oorspronkelijke object. Daar de wet deze rechten toewijst en zij niet zijn gebaseerd op aanspraken van een rechtsvoorganger, is het hierbij niet van belang of een van de partijen bij de te handhaven rechtsverhouding zaaksvervanging wil of de vrije beschikking over zijn vermogen heeft. Wel van belang zijn de eigenschappen van het vervangende goed, nu dit geschikt moet zijn om vervangende rechten op uit te oefenen en deze rechten hierop komen te rusten in de staat waarin het goed is verkregen.

Zaaksvervanging kan daarbij leiden tot een eigendomsverkrijging van rechtswege. Het uitsluiten van eigendomsverkrijging door zaaksvervanging volgt niet uit de methode en de bestaande toepassingsgevallen bevatten voorbeelden van dergelijke rechtsverkrijgingen. Zo leidt toepassing van art. 3:167 BW tot verkrijging van gedeelde eigendom en ondanks levering aan een vruchtgebruiker wordt bijvoorbeeld de hoofdgerechtigde in beginsel eigenaar door toepassing van art. 3:213 BW. De aanvankelijke eigendomsverkrijging van het vervangende goed samenvallend met of voorafgaand aan het intreden van zaaksvervanging wordt in deze gevallen aangepast en op grond van zaaksvervanging wordt een ander (mede) als eigenaar aangemerkt. Wanneer de verkrijging van het vervangende goed en het intreden van zaaksvervanging in tijd samenvallen, leidt dit in beginsel tot een directe verkrijging op grond van zaaksvervanging door de andere deelgenoot of de hoofdgerechtigde in het voorbeeld. Het goed passeert dan niet het vermogen van de persoon aan wie het is geleverd. Dit is anders indien het vervangende goed is verkregen vóórdat het oorspronkelijke recht werd aangetast.

De vervangende aanspraken komen zo veel mogelijk overeen met de oorspronkelijke rechten, doordat bij de toekenning van het vervangende recht wordt aangeknoopt bij (de rechtsgrond van de verkrijging van) de oorspronkelijke aanspraken. Dit leidt ertoe dat diverse op een oorspronkelijk goed rustende aanspraken met behoud van hun onderlinge rang, kunnen worden voortgezet ten aanzien van het surrogaat.6 Het behoud van bestaande voorrangsrechten vormt daarbij geen onacceptabele inbreuk op de paritas creditorum, nu slechts bestaande uitzonderingen op deze regel worden voortgezet en geen nieuwe gronden van voorrang in vergelijking met de oorspronkelijke situatie worden toegevoegd.

Voor zover het vervangende goed een vordering is, geldt dat de inningsbevoegdheid hiervan in beginsel wordt bepaald door de onderlinge verhouding tussen de diverse gerechtigden. Daarbij spelen art. 3:246 lid 1 BW en art. 3:120 BW een belangrijke rol. Indien geen specifieke bepaling is opgenomen, moet aansluiting worden gezocht bij de regels zoals die golden ten aanzien van het oorspronkelijke recht. De schuldenaar van de vervangende vordering ondervindt in beginsel geen nadelige gevolgen van optredende zaaksvervanging. Hij kan alle verweermiddelen die hij tegen zijn wederpartij kon inroepen, in het geweer brengen als hij door een andere, door zaaksvervanging gerechtigde wordt aangesproken. Ook zijn mogelijkheden tot verrekening worden in beginsel niet beïnvloed door de veranderingen die door zaaksvervanging optreden.

Zaaksvervanging is als rechtsfiguur niet beperkt tot een of twee vervangingen. Zolang bij elke vervanging aan alle vereisten, inclusief de aanwezigheid van een wettelijke grondslag, is voldaan, kunnen vervangingen elkaar blijven opvolgen. Het vervangende goed uit de eerdere schakel treedt daarbij in de volgende schakel op als het oorspronkelijke goed, waardoor naar verloop van tij d een keten van goederen en daarop rustende vergelijkbare rechten ontstaat.

Het uitgangspunt dat alle goederen in beginsel als vervangend goed bij zaaksvervanging betrokken kunnen raken en dat hierop alle soorten vervangende rechten kunnen komen te rusten, moet op grond van de aard van bepaalde goederen op enige punten worden genuanceerd. Deze beperkingen van de rnogelijkheden van zaaksvervanging hangen niet samen met de plaats van zaaksvervanging in het goederenrecht of de wijze waarop de vervanging wordt verklaard. Zij zijn het gevolg van de kenmerken van deze goederen en hun positie in het rechtsverkeer.

Voor roerende zaken geldt dat de beperkingen voor het verkrijgen en behouden van vervangende rechten samenhangen met het algemeen geldende individualiseringsbeginsel en de vereiste zelfstandigheid van zaken. Zonder een zelfstandige, individualiseerbare zaak kan een rechthebbende zijn rechten hierop niet bewijzen en inroepen. Dit leidt ertoe dat door zaaksvervanging ontstane rechten op roerende zaken teniet kunnen gaan door het optreden van natrekking, (oneigenlijke) vermenging en zaaksvorming.

Voor registergoederen geldt dat zij minder onderhevig zijn aan feitelijke wijzigingen en hun identiteit in beginsel eenvoudig is vast te stellen. Daar staat echter tegenover dat het rechtsverkeer onder andere door de grote waarde die deze goederen vaak vertegenwoordigen, erg hecht aan duidelijkheid over de betreffende rechtsverhoudingen. In dit kader geldt in Nederland een stelsel van openbare registratie, waarbij ernaar wordt gestreefd dat de registers een zo volledig mogelijk beeld geven van de rechten ten aanzien van een bepaald registergoed. Onbeperkte toepassing van zaaksvervanging ten aanzien van registergoederen is moeilijk met dit uitgangspunt en het achterliggende publiciteitsbeginsel te verenigen. Aangezien een middel naar mijn mening niet erger mag zijn dan de kwaal, moet ten aanzien van zaaksvervanging bij registergoederen in beginsel een aanvullende eis worden gesteld. De vervangende rechten kunnen uitsluitend van rechtswege op registergoederen komen te rusten, indien het bestaan van deze rechten onmiddellijk, direct dan wel indirect uit de registers blijkt of derden op andere wijzen voldoende worden beschermd. Voor zover bij een overdracht geen melding wordt gemaakt van de gevolgen van het optreden van zaaksvervanging of de rechten niet door een combinatie van eerdere inschrijvingen en wettelijke regels kenbaar zijn, komen in beginsel geen vervangende aanspraken tot stand. Mijns inziens geven de bepalingen van zaaksvervanging de hierdoor beschermden dan wel een recht om alsnog van de andere betrokkenen te vorderen dat vervangende rechten worden gevestigd. Het oorspronkelijke recht gaat echter definitief teniet. Het vervangende recht moet opnieuw worden gevestigd of door een (gedeeltelijke) overdracht tot stand worden gebracht.

Voor vorderingen op naam geldt dat zij in het algemeen geschikt zijn om de rol van vervangend goed bij zaaksvervanging te vervullen. Zaaksvervanging kan er daarbij toe leiden dat een vordering op naam van een ander komt te staan dan de contractuele wederpartij. De enige uitzondering betreft vorderingen die betrekking hebben op een verbintenis die zich er niet toe leent jegens een ander dan de wederpartij te worden uitgeoefend. De schuldenaar die door zaaksvervanging met een andere rechthebbende wordt geconfronteerd, wordt beschermd, doordat hij zich op alle verweermiddelen kan blijven beroepen en betaling aan zijn contractuele wederpartij veelal bevrijding van zijn verplichtingen oplevert.

Zaaksvervanging zonder dat geld een rol speelt, is bijna ondenkbaar. Zowel bij de girale, als bij de chartale vorm doen zich echter complicaties voor. Rechten op chartaal geld worden bedreigd door het optreden van oneigenlijke vermenging. Hoewel in veel gevallen wel kan worden aangenomen dat de ontvanger verplicht is tot afgescheiden bewaring (zie bijv. art. 3:211 lid 2 BW), biedt dit in de praktijk waarschijnlijk slechts zelden een oplossing. Giraal geld bestaat voornamelijk uit vorderingen van rekeninghouders op financiële instellingen. Deze vorderingen op naam zijn een onderdeel van een meer omvattende rechtsverhouding, waardoor het niet wenselijk is dat een vordering die onderdeel wordt van een saldo op een bankrekening, toebehoort aan een ander dan de persoon op wiens naam de rekening staat. Om zaaksvervanging op te laten treden ten aanzien van giraal geld, is het daarom noodzakelijk om gebruik te maken van een betaalrekening waarvan de bevoegdheden en rechten zo zijn verdeeld als in de door zaaksvervanging voort te zetten rechtsverhouding. Het openen van een afzonderlijke rekening op naam van de deelgenoten, de hoofdgerechtigde of de pandgever met beschikkingsbevoegdheid voor de gemeenschappelijke deelgenoten, de vruchtgebruiker of de pandgever is hiervoor voldoende. Deze 'identificatie'-rekening hoeft geen kwaliteitsrekening te zijn en een vorm van vermogensafscheiding is ook onnodig.

Zoals in hoofdstuk 5 is gesteld, kan zaaksvervanging worden omschreven als een op de wet gebaseerde originaire verkrijging van vervangende rechten met absolute kenmerken op goederen die zijn verkregen op een wijze die causaal samenhangt met het buiten toedoen van de rechthebbende (gedeeltelijk) tenietgaan van rechten op het oorspronkelijke goed, met als doel het behoud van de vermogensrechtelijke verhoudingen tussen verschillende (rechts)personen en het voorkomen van ongerechtvaardigde verrijking. Anders dan bij overige vormen van originaire verkrijging worden hierbij niet alleen op basis van de oude situatie nieuwe rechten toegekend, maar worden de aard en de inhoud van de toegewezen rechten op de oude rechten afgestemd, zodat gesteld kan worden dat de rechtsgrond voor de verkrijging van oorspronkelijke rechten of de titel van vestiging van oorspronkelijke beperkte rechten (mede) ten grondslag ligt aan het vervangende recht.

Zaaksvervanging is een middel dat de wetgever ter beschikking staat om, door van rechtswege rechten toe te kennen, in specifieke gevallen de gevolgen waar de toepassing van de overige regels van het vermogensrecht toe leidt, bij te sturen. Door de inzet van zaaksvervanging kan een meer wenselijke verdeling van aanspraken worden bereikt. Daarbij dient de wetgever voor de identificatie van mogelijke toepassingsgevallen van zaaksvervanging zich met name rekenschap te geven van het eerste toepassingsvereiste, het bestaan van een beschermingsnoodzaak. Wanneer de omstandigheden in een bepaald type gevallen voldoen aan de in het derde hoofdstuk geformuleerde, achter de toepassing van zaaksvervanging liggende beschermingsgedachte, dan moet de wetgever mijns inziens ook overwegen om een regel van zaaksvervanging in de wet op te nemen. Daarbij moet worden meegewogen dat opvolgende vervangingen het moeilijk kunnen maken om te achterhalen wie op welke goederen welke aanspraken heeft. Dergelijke bewijsrechtelijke problemen staan er echter niet aan in de weg om zaaksvervanging toe te passen en de wetgever kan aan dit bezwaar tegemoet komen door het opnemen van bewijsvermoedens of administratieverplichtingen. Daarnaast heeft de wetgever de mogelijkheid om de reikwijdte van zaaksvervanging in het beoogde geval af te bakenen, bijvoorbeeld door slechts bepaalde goederen als surrogaat toe te laten of het aantal opvolgende vervangingen te beperken. In dit onderzoek zijn de volgende gevallen naar voren gekomen die, gezien de ratio van zaaksvervanging, om een bezinning van de bestaande wettelijke regelingen door de wetgever vragen.

Het Nederlandse privaatrecht kent geen bescherming voor de rechthebbende die zijn aanspraken verliest doordat een ander doeltreffend over zijn goederen beschikt. De rechthebbende die zijn recht verloren ziet gaan, omdat een derdeverkrijger te goeder trouw wordt beschermd, verarmt, terwijl een niet beschikkingsbevoegde de voordelen van de rechtshandelingen met de derde in zijn vermogen laat vloeien. Deze verarming en verrijking hangen causaal met elkaar samen en een rechtvaardiging hiervoor ontbreekt. De rechthebbenden wier rechten verloren gaan, hebben in beginsel geen invloed op de rechtshandelingen die de onbevoegde ten aanzien van hun goed verricht. De benadeelde eigenaar/rechthebbende verdient de bescherming die door zaaksvervanging kan worden geboden om zijn positie ten opzichte van de onbevoegd handelende persoon zo sterk mogelijk te maken. Toepassing van zaaksvervanging is in deze gevallen echter uitgesloten, omdat een hiertoe strekkende wettelijke bepaling ontbreekt.

Mijns inziens ligt hier een kans voor de wetgever om het systeem van het goederenrecht verder te perfectioneren. Voor de bescherming van de derdenverkrijger bestaan goede redenen, maar deze bestaan ook voor een tegemoetkoming aan de rechthebbende wiens rechten in dit kader worden opgeofferd. Uiteraard kan het in een specifiek geval moeilijk zijn voor de oorspronkelijke rechthebbende om daadwerkelijk gebruik te maken van de vervangende aanspraken op het surrogaat, omdat de aanstichter van de problemen of de vervangende goederen niet te traceren zijn. De rechthebbende is dan aangewezen op verbintenisrechtelijke remedies. Dergelijke complicaties zijn naar mijn mening echter geen reden om de oorspronkelijke gerechtigde principieel de voor hem noodzakelijke bescherming te onthouden. Een algemeen geformuleerde bepaling die een vervangend recht geeft op hetgeen een onbevoegd beschikkende persoon verkrijgt indien deze beschikking door de overige regels van het vermogensrecht toch effect heeft, past bij het beschermende en rechtssysteem aanvullende karakter van zaaksvervanging. Een dergelijke regel biedt niet alleen bescherming aan de bestolen eigenaar, maar bijvoorbeeld ook aan de leverancier onder eigendomsvoorbehoud en de hoofdgerechtigde van een met vruchtgebruik belaste zaak die geconfronteerd wordt met een onbevoegd beschikkende vruchtgebruiker.

Een andere plaats waar zaaksvervanging uitkomst kan bieden, is bij de aanpak van de ongelijkheid tussen de beslaglegger voor en na Vormerkung in de zin van art. 7:3 BW. De bescherming die de wetgever door de invoering de mogelijkheid om de koopovereenkomst in te schrijven in de openbare registers aan de kopers heeft geboden, leidt tot een ongerechtvaardigd verschil in de verhaalspositie van de schuldeisers van de verkoper. De schuldeiser die beslag heeft gelegd vóór de inschrijving van de koopovereenkomst, heeft een sterke onderhandelingspositie en zijn vordering zal veelal grotendeels worden voldaan. De schuldeiser die na de inschrijving, maar voor de levering beslag legt, kan zijn beslag niet tegen de koper inroepen. Indien hij nalaat tevens beslag te leggen op (de vordering tot betaling van) de koopsom onder de verkoper of de notaris, kan hij niet direct aanspraak maken op het restant van de betaalde koopsom. De wetgever kan dit leed verzachten door het beslag op het registergoed van rechtswege te laten leiden tot een beslag op hetgeen resteert van de koopsom nadat (hoger) bevoorrechte schuldeisers zijn voldaan. Dit lost het verschil met de positie van de beslaglegger voor de Vormerkung echter niet volledig op.

De situatie waarin een pandhouder bij een financiëlezekerheidsovereenkomst gebruik maakt van een toegekend gebruiksrecht met betrekking tot de in pand gegeven goederen, voldoet op een aantal punten aan de eisen die de ratio aan de toepassing van zaaksvervanging stelt. Wanneer de pandhouder zijn beschikkingsbevoegdheid uitoefent, verkrijgt deze de vervangende goederen onbelast, hetgeen een verrijking meebrengt ten koste van de pandgever. Voor de vermogensverschuiving ontbreekt een rechtvaardiging in de onderlinge rechtsverhouding. Een regeling ter bescherming van de pandgever die zijn rechten verliest bij een bevoegd beschikken door de pandhouder, kan in de vorm van zaaksvervanging worden gegoten. Een grondslag voor de toepassing van zaaksvervanging ontbreekt naar geldend recht echter, waardoor zaaksvervanging is uitgesloten. De 'pandhouder' moet op een later moment de vervangende goederen aan de 'pandgever' overdragen.

De regel van vervanging bij financiëlezekerheidsovereenkomsten zoals neergelegd in art. 7:53 lid 4 BW, lijkt daarentegen wel zaaksvervanging in te houden, maar de situatie waarop zij betrekking heeft voldoet niet aan een aantal eisen die in dit proefschrift aan zaaksvervanging worden gesteld. Zo ontbreekt de noodzaak tot bescherming van de pandhouder, nu deze voor de toepassing van de vervanging in beginsel volledig eigenaar is van de later als vervangende goederen aangemerkte effecten. Bij de verplichte levering van de vervangende goederen aan de (voormalige) pandgever, kan de beoogde pandhouder zelf voor behoud van zijn positie zorgen door de overdracht plaats te laten vinden onder voorbehoud van een (nieuw) pandrecht. De tweede belangwekkende afwijking van de in dit proefschrift voorgestane benadering van zaaksvervanging is, dat de toepassing van art. 7:53 lid 4 BW leidt tot het herleven van een recht dat eerder teniet is gegaan. De onderhavige bepaling heeft daarom niet te gelden als een toepassing van zaaksvervanging.

Een vierde punt van aandacht voor de wetgever met betrekking tot zaaksvervanging is de rol van registergoederen als vervangend goed. Zoals hierboven onder 224 is opgemerkt, is een algemene toepassing van zaaksvervanging bij registergoederen zonder dat vervangende rechten kenbaar zijn uit de registers, naar mijn mening slechts mogelijk, indien de bescherming van derden te goeder trouw wordt uitgebreid. Zaaksvervanging ten aanzien van registergoederen leidt dan tot vervangende rechten die pas inroepbaar zijn tegen derden als daadwerkelijk inschrijving in de openbare registers heeft plaatsgevonden. Om inschrijving op een later tijdstip, dus na het van rechtswege ontstaan van deze rechten door zaaksvervanging, mogelijk te maken, dient het ontstaan van vervangende rechten door zaaksvervanging een zelfstandig inschrijfbaar feit te worden in de zin van art. 3:17 BW. Dit is ook wenselijk voor de reeds bestaande mogelijkheid van zaaksvervanging bij registergoederen, namelijk in de gevallen waarin de vervangende rechten indirect uit de registers blijken en bij toepassing van art. 1:95 (nieuw) BW, waarbij art. 1:97 BW voor voldoende aanvullende bescherming zorgt.

Het vijfde aandachtspunt voor de wetgever dat uit dit onderzoek naar voren is gekomen, betreft de beperkte werking van zaaksvervanging bij gemeenschap en vermogens. De huidige wettelijke regelingen met betrekking tot zaaksvervanging bij (huwelijks)vermogens bevatten een minder sterke vorm van zaaksvervanging. Zij kunnen de primaire rechtsverkrijging die de zaaksvervanging inluidt, uitsluitend aanpassen voor zover hierdoor een gedeelde aanspraak ontstaat voor de deelgenoten, maar zij bieden geen rechtsgrond voor een volledige verandering van de rechthebbende, zodat een ander dan de handelende deelgenoot alle rechten verkrijgt.

De beperkte toepassing van zaaksvervanging in deze gevallen wordt mijns inziens niet verklaard door een andere dogmatische of methodologische basis. Tussen zaaksvervanging bij bepaalde (beperkte) rechten ten aanzien van een specifiek goed en de vervanging van onderdelen van een gemeenschap of vermogen bestaat naar mijn mening geen wezenlijk verschil. Beide vinden plaats door toewijzing van vervangende aanspraken van rechtswege, welke aanspraken gelijkwaardig zijn aan de rechten zoals die ten aanzien van het oorspronkelijke goed bestonden. Alle door Hammerstein onder de noemer oneigenlijke zaaksvervanging gebrachte toepassingen voldoen naar mijn mening aan de aan eigenlijke zaaksvervanging gestelde eisen, waardoor de bij 'oneigenlijke' zaaksvervanging optredende vervanging gelijk kan worden gesteld aan die bij 'eigenlijke' zaaksvervanging.7 Op grond van zaaksvervanging kan de levering van een goed aan één echtgenoot in beginsel leiden tot een verkrijging in het eigen vermogen van de andere echtgenoot, mits hiervoor een wettelijke grondslag bestaat. De beperkingen van de mogelijke vervangingen in art. 3:167, 1:124 en 1:95 (nieuw) BW berusten op de door de wetgever gekozen formulering. Uit de parlementaire geschiedenis valt niet op te maken of het hier een bewuste beperking betreft of een omissie.

Zaaksvervanging leidt tot behoud van aanspraken en is, gezien de uit de ratio volgende vereiste wettelijke grondslag, een instrument dat de wetgever kan inzetten om vermogensverhoudingen te conserveren. Wanneer de wetgever hiertoe is overgegaan, ontstaan mogelijkheden voor de rechter om het toepassingsbereik uit te breiden naar vergelijkbare gevallen. Dit geldt niet indien de wetgever uitdrukkelijk een andere afweging heeft gemaakt en de toepassing bij vergelijkbare gevallen bewust heeft uitgesloten. De ruimte om bestaande bepalingen extensief te interpreteren, bestaat naar mijn mening in de volgende gevallen.

De regel opgenomen in art. 3:246 lid 5 BW is door de plaats in afdeling 3.9.3 BW beperkt tot de toepassing op de inning van vorderingen tot betaling van een geldsom en tot levering van niet-registergoederen. De strekking van deze bepaling, zoals deze onder andere uit de parlementaire geschiedenis blijkt, geeft echter geen aanleiding geen vervanging toe te passen bij de inning van een vordering tot levering van een registergoed. Een dergelijke vervanging is, zolang de bescherming die aan derden die afgaan op de gegevens kenbaar uit de openbare registers wordt geboden niet is uitgebreid, uiteraard slechts mogelijk voor zover hierbij voldaan is aan de aanvullende eis dat het vervangende recht uit de openbare registers kenbaar is en de hiervoor noodzakelijke informatie (vgl. art. 3:260 BW) beschikbaar is. De rechter kan dan het toepassingsbereik van art. 3:246 lid 5 BW verruimen, zeker indien de regel van vergelijkbare strekking in art. 3.6.8 lid 2 voorontwerp lw in het insolventierecht wordt opgenomen.

Ook bij de decertificering van aandelen waarvan de certificaten zijn belast met een beperkt recht, kan een extensieve uitleg van de bestaande bepalingen in art. 3:213 en 3:229 BW een uitkomst bieden. De vordering tot afgifte van de aandelen jegens het administratiekantoor is in strikte zin weliswaar geen vordering tot vergoeding, maar zij vervult wel dezelfde functie als vergoedingsvorderingen. Door de vordering als vergoedingsvordering aan te merken, kan worden bereikt dat de posities van de rechthebbenden en de beperkt gerechtigden worden voortgezet, zonder dat een vestiging van nieuwe rechten noodzakelijk is. Op vergelijkbare wijze kan een extensieve interpretatie van art. 31 lid 1 Wge een uitkomst bieden voor het ontstaan van een vervangend beslag op uitgeleverde girale effecten in gevallen waarin geen sprake is van executie.

Een derde groep gevallen waar de rechter door het geven van een ruimere uitleg van bestaande bepalingen tegemoet kan komen aan de beschermenswaardige belangen van betrokkenen, wordt gevormd door art. 3:167, 5:14 lid 2 en 5:16 lid 1 BW. Deze bepalingen vormen de basis voor de toekenning van vervangende aanspraken aan eigenaren/rechthebbenden, maar zij kunnen naar mijn mening ook worden benut als grondslag voor het behoud van beperkte rechten die op de oorspronkelijke goederen rusten. Tussen beperkte rechten en de hieraan ten grondslag liggende hoofd- of moederrechten bestaan geen wezenlijke verschillen. Het verlies van beperkte rechten op de oorspronkelijke goederen rechtvaardigt daardoor, net als het verlies de niet-beperkte rechten op de oorspronkelijke goederen, de toekenning van een vervangende aanspraak.