60.3 Last onder dwangsom altijd herstellend?

Uit de strafrechtspraak blijkt echter dat er ook anders over gedacht kan worden. Zo oordeelde het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch bijvoorbeeld dat een dwangsom wel degelijk een punitief karakter heeft en in de weg staat aan verdere strafvervolging vanwege dezelfde overtreding.1 Men kan dus vraagtekens zetten bij de karakterisering van een last onder dwangsom en de invordering daarvan als reparatoire sanctie. Bovendien, een dwangsom lijkt naar zijn uiterlijke verschijningsvorm toch wel erg veel op een boete.2 Beiden sanctioneren de overtreding van een norm met een geldbedrag. Het enige verschil is dat de last onder dwangsom een overtreder eerst de kans geeft om de overtreding te beëindigen of voorkomen voordat hij een dwangsom is verschuldigd, terwijl bij een bestuurlijke boete die kans niet wordt gegeven. In zoverre zou men bij een last onder dwangsom ook kunnen spreken van een voorwaardelijke boete.

Onder meer Heinen,3 Addink, Van Dijk en Sluijs4 alsook Alders5 hebben in het verleden ook betoogd dat de last onder dwangsom punitief is en onder het bereik van artikel 6 EVRM zou kunnen vallen. Van Buuren, Jurgens en Michiels,6 Van Angeren,7 Verweij,8 zijn daarentegen van oordeel dat het herstellend oogmerk van de sanctie doorslaggevend is en dat de last onder dwangsom als reparatoir gekarakteriseerd dient te worden. Het EHRM heeft zich nog niet over dit vraagstuk uitgelaten. Ik sluit mij aan bij de auteurs die betogen dat de last onder dwangsom in beginsel een reparatoir karakter heeft. Doorslaggevend acht ik daarbij het gegeven dat de overheid de overtreder niet voor een reeds begane overtreding bestraft, doch enkel de overtreder wenst te bewegen de overtreding te beëindigen (of niet nogmaals te plegen). Daarbij is van groot belang dat het bij een last onder dwangsom altijd mogelijk is om het betalen van de dwangsom te voorkomen – anders dan bij de bestuurlijke boete. Het leedtoevoegend oogmerk van het opleggen van een last onder dwangsom ontbreekt mijns inziens dan ook.