Einde inhoudsopgave
Een rechtsvergelijking tussen de Nederlandse en Duitse winstbelasting van lichamen (FM nr. 153) 2018/7.2.4.2.4
7.2.4.2.4 De EBITDA-regeling in de Antibelastingontwijkingsrichtlijn
dr. F.J. Elsweier, datum 01-04-2018
- Datum
01-04-2018
- Auteur
dr. F.J. Elsweier
- JCDI
JCDI:ADS397129:1
- Vakgebied(en)
Internationaal belastingrecht / Algemeen
Vennootschapsbelasting / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Voor een uiteenzetting van de EBITDA-regeling in de Antibelastingontwijkingsrichtlijn zie ook H.T.P.M. van den Hurk/S.J.P. Ubachs, De EBITDA-regel binnen OESO- en EU-verband, een verstandige keus? (deel I), WFR 2016/233. De auteurs pleiten overigens uiteindelijk voor een thincapitalisationregel in plaats van een EBITDA regel. Ook Van der Geld is voorstander van een algemene thincapitalisationregel (J.A.G. van der Geld, De toekomst van de Nederlandse vennootschapsbelasting, Afscheidsrede 30 september 2016, blz. 24). Voor een kritische beschouwing verwijs ik ook naar E.C.C.M. Kemmeren, BEPS en renteaftrek en andere financiële betalingen: de verkeerde route, WFR 2015/1107. De auteur geeft onder meer aan dat renteaftrek niet het probleem is in de vennootschapsbelasting, maar het niet-belasten in de oorsprongstaat van de rente.
De redactie V-N merkt op dat Regeling lijkt te zijn gebaseerd op de commerciële balans. Niet relevant is dan of sprake is van activa waarvan de inkomsten zijn vrijgesteld. Bij een zuivere houdstermaatschappij zou dan alsnog renteaftrek kunnen plaatsvinden. Zie Redactie V-N, 11 juli 2016, V-N 2016/37.3.
Voor een uiteenzetting daarvan verwijs ik naar S.C.W. Douma, Internationale aspecten van de C(C)CTB, WFR 2017/68.
Ik ben het met Van de Streek eens die aangeeft dat de door de Europese Commissie voorgestelde vermogensaftrek niet principeel is. Het fiscale onderscheid tussen eigen- en vreemd vermogen wordt niet opgeheven. De vermogensaftrek is bijvoorbeeld niet van toepassing op bestaand eigen vermogen, maar alleen bij een toename van het eigen vermogen (zie ook V-N 2016/65.3). De regeling lijkt vooral bedoeld als een stimuleringsmaatregel ten behoeve van het (Europese) vestigingsklimaat. J.L. van de Streek, De toekomst van de vermogensaftrek in de vennootschapsbelasting; principieel of praktisch?, FED 2018/22.
De Richtlijn moet in principe uiterlijk op 1 januari 2019 zijn geïmplementeerd, al bestaat er ten aan aanzien van de earningsstrippingbepaling de mogelijkheid om deze uit te stellen tot 2024 als desbetreffende lidstaat aantoont dat er reeds een effectieve (renteaftrekbeperkende) maatregel bestaat.
Brief van de Staatssecretaris van Financiën, 23 februari 2018, Aanpak belastingontwijking en ontduiking, kenmerk 2018-0000026987, V-N 2018/14.2. Het streven het fiscale onderscheid tussen eigen- en vreemd vermogen te verkleinen is overigens vaker aan bod gekomen. Zie Kamerstukken 2016-2017, 32013, nr. 121 (motie Koolmees en Nijboer) en Kamerstukken II 2016-2017, 25 087, nr. 144 (motie Schouten en van Weyenberg).
Een mijns inziens belangrijk aspect in de discussie over renteaftrekbeperkingen is dat de Europese Commissie op 21 juni 2016 de Antibelastingontwijkingsrichtlijn heeft aangenomen met daarin de verplichting voor lidstaten om een generieke renteaftrekbeperking (EBITDA-regeling, ook wel earningsstrippingmaatregel genoemd, art. 4 Richtlijn) in te voeren (zie ook hoofdstuk 2.7.4.2). Het moeten voldoen aan EU-recht komt in mijn toetsingskader terug in de fiscaal-juridische toets.
De kern van de EBITDA-regeling, die mede is afgeleid van vergelijkbare regels in Duitsland, houdt in dat de in de grondslag begrepen financieringskosten slechts aftrekbaar zijn voor zover de belastingplichtige ook financieringsopbrengsten heeft.1 Indien de financieringskosten groter zijn dan de financieringsopbrengsten dan is het overschot (ook wel financieringskostensurplus genoemd) slechts aftrekbaar voor zover dat overschot niet meer is dan 30% van de EBITDA. Het staat lidstaten vrij om een lagere drempel te hanteren. Belastingvrije inkomsten worden uitgesloten van de EBITDA, dus in beginsel betekent dit dat er door toepassing van de EBITDA hoofdregel geen aftrekmogelijkheid is voor zuivere houdstermaatschappijen. De lidstaten hebben een aantal keuzemogelijkheden. Het staat de lidstaten vrij om:
een “concern’’ (bijv. een groep zoals de fiscale eenheid) als belastingplichtige te behandelen. Toepassing van de EBITDA regeling vindt dan toepassing ten aanzien van de groep;
een franchise tot € 3 miljoen in te voeren;
volledige renteaftrek van financieringskostensurplus toe te staan bij een standalone entiteit (een entiteit die geen deel uitmaakt van geconsolideerd concern en geen gelieerde onderneming of vaste inrichting heeft);
bij het bepalen van het financieringskostensurplus reeds vóór 17 juni 2016 gesloten leningen uit te sluiten (geldt niet bij een wijziging van de lening);
bij het bepalen van het financieringskostensurplus leningen die voor de financiering van een langlopend openbare-infrastructuurproject worden gebruikt (onder voorwaarden) uit te sluiten;
een tweetal groepsescapes in te voeren indien er sprake is van een voor de financiële boekhouding geconsolideerde groep:
De ene groepsescape behelst een “EV / balanstotaal ratio toets’’. Volledige aftrek is toegestaan indien de ratio EV ten opzichte van het balanstotaal bij de belastingplichtige gelijk (onderschrijding van 2% is toegestaan) of beter dan die van de groep waartoe de belastingplichtige behoort.2
De andere groepsescape behelst een “EBITDA concernratio toets’’. Eerst wordt de concernratio bepaald. Dit is het financieringskostensurplus voor het concern als geheel gedeeld door het EBITDA van het concern. De ratio wordt toegepast op de EBITDA van de belastingplichtige. Dit berekende bedrag wordt dan in aanmerking genomen (mits het hoger is dan het berekende bedrag op grond van de 30% EBITDA hoofdregel);
te kiezen voor een temporisering van het financieringkostensurplus, of niet benutte EBITDA:
onbeperkte voorwaartse verrekening van financieringskostensurplus; of
onbeperkte voorwaartse verrekening van financieringskostensurplus en achterwaartse verrekening voor ten hoogste drie jaar; of
onbeperkte voorwaartse verrekening van financieringskostensurplus en vóór ten hoogste vijf jaar van de niet gebruikte EBITDA.
Ook in het op 25 oktober 2016 door de Europese Commissie voorgestelde C(C)CTB is eenzelfde renteaftrekbeperking opgenomen (zie art. 13 CCTB-voorstel).3 Het is mijns inziens opvallend dat in het CCTB-voorstel een mogelijkheid tot vermogensaftrek is opgenomen.4
Aangezien Nederland verplicht is om de EBITDA regeling te implementeren,5 komt de vraag naar voren wat Nederland zal gaan doen met de huidige (specifieke) renteaftrekbeperkingen. Nederland zou bijvoorbeeld kunnen kiezen voor een strikt (voor de belastingplichtige) uitwerkende EBITDA-bepaling zonder veel escape opties voor belastingplichtige en afschaffing van specifieke renteaftrekbeperkingen, of bijvoorbeeld kunnen kiezen voor een soepele (voor de belastingplichtige) uitwerkende EBITDA-bepaling met veel escape opties voor de belastingplichtige en het stand in houden van de specifieke renteaftrekbeperkingen. In het licht van de internationale/Europese fiscale ontwikkelingentoets uit mijn onderzoekskader een punt om rekening mee te houden.
Op 10 juli 2017 heeft het Ministerie van Financiën een internetconsultatie opengesteld met conceptwetgeving omtrent de Europese richtlijn tegen belastingontwijking. In het consultatiedocument wordt aangegeven dat met het oog op de demissionaire status van het kabinet en de lopende onderhandelingen over een nieuwe regeerakkoord in het conceptwetsvoorstel het implementeren van de minimumnorm als uitgangspunt is genomen. Voor het volgend kabinet wordt hiermee ruimte gelaten om standpunten in te nemen die verder gaan dan de minimumnorm. Op hoofdlijnen kan de conceptwetgeving omtrent de earningsstrippingregeling als volgt worden weergegeven:
De earningsstrippingregeling beperkt de aftrekbaarheid van “het overschot aan rentelasten’’. Dit is het verschil tussen de rentelasten ter zake van schulden en de rentebaten ter zake van vorderingen.
In het geval van een overschot is de aftrek van rente over dat overschot beperkt tot 30% van de EBITDA van de belastingplichtige.
Tot een rente van € 3 miljoen is de aftrekbeperking niet van toepassing (MKB-drempel).
Voor de bepaling van de EBITDA wordt de belastbare winst van de belastingplichtige als uitgangspunt genomen. De rentelasten die niet aftrekbaar zijn (door andere renteaftrekbeperkingen) en de rentebaten die zijn vrijgesteld maken derhalve geen deel uit van het overschot aan rentelasten voor de toepassing van de regeling.
Er is een uitzondering opgenomen voor opzichzelfstaande entiteiten. Dat is een entiteit die geen deel uitmaakt van een groep in de zin van het Burgerlijk Wetboek, geen gelieerd lichaam heeft en geen vaste inrichting heeft. Op dergelijke entiteiten is de aftrekbeperking niet van toepassing.
Er kan een groepsuitzondering worden opgenomen, zijnde een “eigenvermogenuitzondering’’ of een “EBITDA-uitzondering’’. Beide uitzonderingen worden in het consultatiedocument toegelicht met voorbeelden. Een keuze tussen beide opties wordt in het consultatiedocument niet gemaakt.
Toepassing van de regeling kan resulteren in een bedrag aan niet-aftrekbare rente bij de belastingplichtige. In het conceptwetsvoorstel is de optie opgenomen waarbij het niet aftrekbare overschot aan rentelasten onbeperkt voorwaarts kan worden voortgewenteld.
Er is in de conceptwetgeving geen uitzondering opgenomen voor banken (financiële ondernemingen) en ook niet voor openbare-infrastructuurprojecten.
De earningsstrippingregeling is van toepassing op boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2019 voor zowel bestaande als nieuwe leningen. Er wordt geen gebruikt gemaakt van de mogelijkheid in ATAD1 om te voorzien in eerbiedigende werking voor leningen die zijn aangegaan vóór 17 juni 2016 en naderhand niet meer (materieel) zijn gewijzigd.
In het consultatiedocument is een open vraag opgenomen en wordt naar de voorkeur gevraagd voor óf i. invoering van een groepsuitzondering met behoud van de bestaande renteaftrekbeperkingen van artikel 13l, 15ad en art. 20 lid 4-6 Wet VPB 1969, óf ii. geen invoering van een groepsuitzondering met het vervallen van de genoemde renteaftrekbeperkingen. Ik ben het met de NOB eens dat dit geen open vraag is, omdat er ook allerlei andere mogelijkheden zijn (bijvoorbeeld invoering van een groepsuitzondering én schrappen van alle overige renteaftrekbeperkingen).6 Mij spreekt dat laatste het meeste aan, omdat daarmee mijns inziens het beste voldaan zal worden aan alle toetsen uit mijn toetsingskader (voor de onderbouwing hiervoor verwijs ik naar de andere paragrafen in hoofdstuk 7.2.4).
Op 10 oktober 2017 heeft de nieuwe regering in het regeerakkoord de nieuwe plannen voor de komende vier jaar bekend gemaakt. In het regeerakkoord is opgenomen dat de nieuwe regering kiest voor een drempel van € 1 miljoen rente en dat er geen gebruik wordt gemaakt van de in de richtlijn geboden mogelijkheid tot een groepsescape. Verder laat de nieuwe regering weten dat enkele bestaande specifieke renteaftrekbeperkingen worden afgeschaft (welke renteaftrekbeperkingen dat zijn wordt niet genoemd, maar mijns inziens betreft het art. 13l Wet VPB 1959 en art. 15ad Wet VPB 1969), met uitzondering van de specifieke renteaftrekbeperking gericht tegen winstdrainage (art. 10a Wet VPB 1969). De staatssecretaris heeft op 23 februari 2018 verder toegelicht dat het kabinet voornemens is geen zogenoemde groepsuitzondering op te nemen in de earningsstrippingregeling.7 Als argument wordt het streven naar een meer gelijke behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen gegeven. Verder merkt de staatssecretaris op dat er geen eerbiedigende werking voor bestaande leningen komt en dat per 1 januari 2020 een minimumkapitaalregel voor banken en verzekeraars wordt ingevoerd. Wat ik hier van vind, licht ik nader toe in hoofdstuk 7.4.2.
In het resterende deel van dit hoofdstuk zal ik onderzoeken hoe Duitsland omgaat met vraagstukken omtrent financiering, onzakelijke lening en renteaftrekbeperking.