Hof 's-Hertogenbosch, 07-11-2023, nr. 200.307.834/01

[geïntimeerden] zijn in de gelegenheid gesteld om bij akte op het verjaringsverweer te reageren. Zoals onder rov. 3.10. van het arrest van 25 juli 2023 reeds is vermeld, begrijpt het hof het verjaringsverweer zo dat [appellant] dit zowel in principaal hoger beroep als grief en in incidenteel hoger beroep als verweer voert.

Bij antwoordakte voeren [geïntimeerden] aan dat zij op 28 december 2021 executoriaal beslag hebben gelegd op (de aandelen van [appellant] in) een aantal onroerende zaken, dat zij vervolgens bij memorie van antwoord van 3 mei 2022 incidenteel hoger beroep hebben ingesteld en dat zij daarmee - door het instellen van het hoger beroep binnen zes maanden na de laatste stuitingshandeling op 28 december 2021 - de verjaring tijdig hebben gestuit. Verder voeren zij aan dat nu het bestreden vonnis niet in kracht van gewijsde is gegaan, de stuitingstermijn blijft doorlopen voor de duur van de procedure. Ook zou het onrechtvaardig en in strijd zijn met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid als een dwangsom zou verjaren doordat een zaak langer dan zes maanden bij het hof in behandeling is.

Het hof is van oordeel dat het beroep op verjaring (in ieder geval tot een bedrag van € 37.500,00) niet slaagt en overweegt daaromtrent als volgt.

In het wettelijk systeem wordt een onderscheid gemaakt tussen verjaring van een rechtsvordering (artikelen 3:306 tot en met 3:315 BW) en verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een uitspraak (artikelen 3:324 en 3:325 BW). Zolang er niet geoordeeld is over de rechtsvordering geldt het voor de verjaring van een rechtsvordering geschreven regime, maar zodra zo’n uitspraak er is, is dat regime niet meer van toepassing en is enkel nog relevant de vraag wanneer de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de uitspraak verjaart. Is eenmaal een toewijzende uitspraak verkregen dan begint, zo blijkt uit artikel 3:324 BW, een andere verjaringstermijn te lopen, namelijk van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van deze uitspraak. De verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging is daarmee in de plaats gekomen van de verjaring van de rechtsvordering (zie ook: ECLI:NL:PHR:2016:473). De bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak verjaart in beginsel door verloop van twintig jaren na aanvang van de dag volgend op die van de uitspraak (artikel 3:324 lid 1 BW). Wordt vóórdat de verjaring wordt voltooid door een van partijen ter aantasting van de ten uitvoer te leggen veroordeling een rechtsmiddel of eis ingesteld, dan begint de termijn eerst met de aanvang van de dag volgende op die waarop het geding daarover is geëindigd (artikel 3:324 lid 2 BW).

Met het bestreden vonnis is door de voorzieningenrechter geoordeeld over de hoogte van de door [geïntimeerden] te executeren dwangsommen, inhoudende dat het [geïntimeerden] verboden is het vonnis van 9 september 2021 ten uitvoer te leggen voor zover het ten aanzien van de dwangsommen berekend tot 18 januari 2022 een bedrag van € 37.500,00 te boven gaat. In de reikwijdte van het verbod ligt evenwel de bevoegdheid tot executie van de dwangsommen tot aan het bedrag van € 37.500,00 besloten. Daarmee is het verjaringsregime van artikel 3:324 BW en daarmee de verjaringstermijn van 20 jaren van toepassing. Daarbij: met het instellen van het hoger beroep is de verjaringstermijn van twintig jaren gestuit.

Het hof komt gezien hetgeen in rov. 6.12. tot en met 6.16. wordt overwogen niet toe aan de beantwoording van de vraag of voor het meerdere dat het bedrag van € 37.500,00 overstijgt sprake is van verjaring.

Beoordeling van de grieven in principaal hoger beroep

Grief I

Met de eerste grief klaagt [appellant] over een zeer summiere weergave van de feiten in het bestreden vonnis (rov. 2.1. tot en met 2.6.). Zo zijn de in de pleitnota (als voorgedragen tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg) weergegeven relevante feiten en omstandigheden niet in het bestreden vonnis opgenomen, en is in het feitenrelaas ook niet opgenomen dat [geïntimeerde] , als door hem tijdens de mondelinge behandeling verklaard, zijn zaak in Eindhoven op 31 december 2021 had uitgeschreven. Dit laatste is in strijd met de waarheid en relevant omdat [geïntimeerde] via zijn andere ondernemingen uit de regio [vestigingsplaats] klanten bedient, aldus [appellant] .

Op de rechtbank rust niet de verplichting om alle feiten in haar vonnis op te nemen. Alleen die feiten die relevant zijn voor de beoordeling van de vordering(en) dienen te worden vermeld. Voor zover [appellant] in zijn algemeenheid verwijst naar de in eerste aanleg overgelegde pleitnota laat hij na te onderbouwen welke concrete feiten de voorzieningenrechter van de rechtbank in het kader van de beoordeling van de vorderingen onterecht niet heeft opgenomen.

Ten aanzien van het niet opnemen van de (beweerdelijke) verklaring van [geïntimeerde] dat hij zijn zaak in Eindhoven op 31 december 2021 heeft uitgeschreven, begrijpt het hof

- bezien in het licht van de pleitnota als voorgedragen tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg - dat de (beweerde) beëindiging van belang is voor het al dan niet tekortschieten van [geïntimeerde] in relatie tot de vennootschapsakte. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom dit voor deze procedure relevant is, en dus door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis diende te worden vermeld. De vraag of [geïntimeerde] is tekortgeschoten, ligt in deze procedure immers niet ter beantwoording voor. De grief wordt dan ook verworpen.

Grief II

De tweede grief is gericht tegen de uitleg van het dictum van het vonnis van

9 september 2021 door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis (rov. 4.3. van het bestreden vonnis). Voor uitleg van het dictum is, aldus [appellant] , geen ruimte nu het dictum taalkundig duidelijk is. [appellant] verwijst daarbij naar de uitspraak van de Hoge Raad van

4 maart 2016 (ECLI:NL:HR:2016:369). Een dwangsom is pas verschuldigd bij het niet voldoen aan alle genoemde veroordelingen en niet slechts bij overtreding van één van de veroordelingen.

Deze grief slaagt niet, en het hof overweegt daartoe als volgt.

Het betoog van [appellant] berust op een onjuiste lezing van het door hem aangehaalde arrest van de Hoge Raad. Een in het dictum uitgesproken veroordeling moet steeds worden gelezen in verband met de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen waarop zij steunt. Een puur taalkundige uitleg van het dictum is dan ook tekort door de bocht. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat het dictum van het vonnis van 9 september 2021 niet anders kan worden uitgelegd dan dat, als [appellant] één van de onder rov. 5.1. tot en met 5.4. opgesomde veroordelingen overtreedt, hij voor die overtreding een dwangsom verbeurt. De voorzieningenrechter heeft verschillende ordemaatregelen nodig geacht om aantasting van het bedrijfsdebiet te voorkomen (rov. 4.6. bij het vonnis van 9 september 2021), waarbij ieder van de maatregelen niet alleen ziet op een andere situatie - klantcontact, bedrijfsvoering VOF en concurrerende bedrijfshandelingen - waarbij het bedrijfsdebiet in gevaar komt, maar ook ziet op twee verschillende levensfases van de VOF, namelijk tijdens het bestaan van de VOF en na beëindiging van de VOF. Dit brengt met zich dat àls [appellant] lezing wordt gevolgd, pas vijf jaar na het einde van de VOF kan worden beoordeeld of alle veroordelingen zijn overtreden en daardoor al dan niet dwangsommen zijn verbeurd, hetgeen het voor [geïntimeerden] schier onmogelijk maakt het bedrijfsdebiet van de VOF te beschermen.

Grief III

Grief III is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellant] de veroordeling in r.o. 5.2. van het vonnis van 9 september 2021 heeft overtreden door een personenauto van het type BMW 420D met kenteken [kenteken] die behoort tot het vermogen van de VOF heeft overgeschreven op naam van de besloten vennootschap [Y] Administratie B.V. (rov. 4.8. van het bestreden vonnis). Volgens [appellant] stond het voertuig al geruime tijd op zijn naam, hetgeen een vermoeden van eigendom inhoudt en voor zover het voertuig tot het vermogen van de VOF behoorde, betrof dit slechts een ‘papieren’ verantwoording, daar [appellant] ook al geruime tijd de kosten verband houdende met het voertuig voor zijn rekening neemt.

Ook deze grief kan niet slagen. [geïntimeerden] betwisten de blote stellingname van [appellant] dat de eigendom van de auto niet tot het vermogen van de VOF behoort gemotiveerd. Zo verwijzen zij naar de reeds in eerste aanleg overgelegde koopovereenkomst van 21 april 2017 gesloten met de VOF, de financialleaseovereenkomst van 3 mei 2017 gesloten met de VOF en bankafschriften waaruit blijkt dat de financiële verplichtingen voortkomende uit de financialleaseovereenkomst door de VOF zijn voldaan. Uit het door [geïntimeerden] overgelegde stuk van de RDW volgt dat de auto op 23 december 2021 is overgeschreven op naam van de besloten vennootschap [Y] Administratie B.V. In het licht van die gemotiveerd betwisting, waarbij de stukken een geheel ander beeld laten zien, dan [appellant] schetst, heeft [appellant] onvoldoende gesteld en is voorshands niet aannemelijk geworden dat de auto aan [appellant] toebehoort.

Grief IV

De vierde grief is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.5. en 4.12. van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter - kort gezegd - oordeelt dat er voorshands niet vanuit kan worden gegaan dat [geïntimeerden] toestemming hebben gegeven voor het verrichten van werkzaamheden door [appellant] en dat hij in de periode na betekening van het vonnis op 10 september 2021 tot en met de mondelinge behandeling op 18 januari 2022 gedurende vijfenzeventig dagen dwangsommen heeft verbeurd voor zijn handelen, en wel van 10 september tot en met 21 november 2021 op 13 december 2021 en op 23 december 2021.

[appellant] stelt zich primair op het standpunt dat hij goedkeuring had van [geïntimeerden] daar hij een computer met klantgegevens van [geïntimeerden] had ontvangen. Ook waren deze handelingen absoluut noodzakelijk voor de klanten en rust er op de VOF een zorgplicht.

Niet ieder contact dat [appellant] met een klant heeft gehad, leidde tot beschadiging van het bedrijfsdebiet. Door deze werkzaamheden uit te voeren, is [geïntimeerde] een grote zorg uit handen genomen, is voorkomen dat klanten grote (betaalverzuim)boetes verschuldigd zijn geworden en heeft [appellant] het bedrijfsdebiet juist weten te beschermen. Subsidiair stelt [appellant] dat hij, verwijzend naar de door hem in geding gebrachte productie 7, slechts zevenentwintig keer in overtreding is geweest, dat het opmerkelijk is dat er weekenden zijn meegeteld, en dat op 13 december 2021 slechts aangiften zijn geprint.

[geïntimeerden] voeren gemotiveerd verweer. [geïntimeerden] hebben geen toestemming gegeven door afgifte van de computer. Ten aanzien van de werkzaamheden heeft te gelden dat deze ook door [geïntimeerde] uitgevoerd hadden kunnen worden. Er is geen beperking tot het verbeuren van dwangsommen voor weekenden in het bestreden vonnis opgenomen. Dat op

13 december 2021 enkel aangiften zijn geprint, wordt door [geïntimeerden] uitdrukkelijk betwist. De voorzieningenrechter heeft ook geoordeeld dat op 13 december 2021 brieven zijn verstuurd over de berekening van de te betalen omzetbelasting, nog daargelaten dat het printen op zichzelf al betekent dat er werkzaamheden voor klanten van de VOF zijn verricht. Verder betwisten [geïntimeerden] dat het slechts om zevenentwintig in plaats van vijfenzeventig dagen gaat, nu [appellant] gedurende de hele periode aantoonbaar klanten heeft bediend.

Ook grief IV wordt verworpen en het hof overweegt daartoe als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] van [geïntimeerden] een computer met klantgegevens heeft ontvangen. Wel staat ter discussie of in die feitelijke handeling ook de (impliciete) goedkeuring tot het bedienen van klanten door [appellant] is gelegen. Het hof is in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] van oordeel dat in de enkele afgifte van de computer géén goedkeuring is gelegen. [appellant] heeft verder ook geen omstandigheden aangevoerd in relatie tot de afgifte van de computer die tot een ander oordeel nopen.

Dat het voor de klanten van VOF noodzakelijk was dat er werkzaamheden werden verricht, wordt door [geïntimeerden] betwist. Echter, valt - zeker in hetgeen door [geïntimeerden] naar voren is gebracht - niet in te zien waarom deze klanten niet door [geïntimeerden] konden worden bediend. Anders gezegd: de noodzaak van de werkzaamheden rechtvaardigt, nu (onbetwist is gebleven dat) ook [geïntimeerde] deze werkzaamheden kon uitvoeren, niet dat [appellant] de werkzaamheden uitvoerde. Daarbij was [appellant] met het bestreden vonnis op zak een gewaarschuwd mens. Hij had gezien de (door [geïntimeerden] niet betwiste) noodzaak van de werkzaamheden voor klanten van de VOF in contact kunnen treden met [geïntimeerden] Nu gesteld noch gebleken is dat de werkzaamheden door [appellant] door de klanten werden ervaren als werkzaamheden die ‘vanuit’ de VOF werden verricht en gefactureerd en evenmin gesteld noch gebleken is dat die gelden bij de VOF terecht zijn gekomen valt zonder nadere toelichting niet in te zien hoe [appellant] met het uitvoeren van werkzaamheden voor klanten van de VOF het bedrijfsdebiet heeft beschermd.

Voorts ligt de vraag voor of [appellant] minder dan vijfenzeventig dagen in overtreding is geweest. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Vooreerst is in het vonnis de reikwijdte van dwangsom niet beperkt tot werkdagen. Behalve dat [appellant] nalaat te onderbouwen waarom hij die mening toegedaan is - hetgeen van hem in het kader van de betwisting van [geïntimeerden] wel van hem had mogen worden verwacht - zou de beperking tot werkdagen ook afbreuk doen aan het doel van het verbod, de bescherming van het bedrijfsdebiet.

[appellant] komt in het licht van de hoogte van de verbeurde dwangsommen slechts met een summier overzicht van dagen waarop hij stelt te hebben gewerkt. Nog daargelaten dat daaruit niet blijkt welke werkzaamheden en voor welke klanten van de VOF werkzaamheden door [appellant] zijn uitgevoerd, had het op zijn weg gelegen nader te onderbouwen dat hij die andere achtenveertig dagen niet heeft gewerkt. Dat geldt temeer gezien de uitvoerig gemotiveerde betwisting van die stelling door [geïntimeerden] in eerste aanleg (uitvoerig) onder meer aan de hand van de producties 2, 3 en 4 (overgelegd bij akte houdende producties). Door dit niet te doen heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat hij geen klanten van de VOF heeft bediend gedurende de overige 48 dagen, reden waarom ook het hof er voorshands vanuit gaat dat [appellant] vijfenzeventig dagen werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van klanten van de VOF.

Grieven V en VI

Het hof ziet aanleiding de grieven V en VI gezamenlijk te behandelen.

Met zijn vijfde grief komt [appellant] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat er geen sprake is van een juridische of feitelijke misslag (rov. 4.15. van het bestreden vonnis). [geïntimeerde] heeft, aldus [appellant] , via zijn andere ondernemingen klanten van de VOF bediend en dat doet hij nog steeds. Gelet op die omstandigheden is het onbegrijpelijk dat [appellant] nu geconfronteerd wordt met verbodsbepalingen.

De zesde grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat er geen sprake is van een noodtoestand (rov. 4.16. van het bestreden arrest). Er zijn door [geïntimeerden] diverse beslagen gelegd op diverse vermogensbestanddelen van [appellant] waardoor hij in een heel lastig parket terecht is gekomen.

In een kort geding over de tenuitvoerlegging van een uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan, geldt dat de schorsing alleen kan worden uitgesproken indien de (verdere) tenuitvoerlegging misbruik van bevoegdheid zou opleveren (zie Hoge Raad

20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Van misbruik van executiebevoegdheid is sprake wanneer een executant geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag rust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodsituatie zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde ten uitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

[appellant] heeft onvoldoende gesteld waaruit blijkt dat de ordemaatregelen gebaseerd zijn op een feitelijke of juridische misslag. Het enkele feit dat [geïntimeerde] , als door [appellant] gesteld, klanten via een van diens ondernemingen bedient, maakt - wat daar verder ook van zij - niet dat sprake is van een feitelijke of juridische misslag. Het hof begrijpt [appellant] stellingname aldus dat [appellant] het niet eens is met de ordemaatregel dan wel dat de voorzieningenrechter (ook) [geïntimeerde] had moeten verbieden klanten via een andere onderneming te bedienen. Als [appellant] het niet eens is met de ordemaatregel, dan had het op zijn weg gelegen hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 9 september 2021. Voor het bewerkstellingen van een ordemaatregel ten laste van [geïntimeerde] had [appellant] een (reconventionele) vordering moeten instellen. De onderhavige procedure is geen hoger beroepsprocedure tegen het vonnis van 9 september 2021 noch is er plaats voor het instellen van een vordering waarbij ordemaatregelen ten laste van [geïntimeerde] kunnen worden gevorderd.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] desgevraagd naar voren gebracht dat de beslagen onder de banken inmiddels zijn opgeheven en dat wat betreft het beslag ter zake de onroerende goederen nog op drie goederen (aandelen) beslag rust. [appellant] laat na te onderbouwen waarom hij door die (drie resterende) beslagen ‘in een heel lastig parket’ terecht is gekomen. Dat er beslagen zijn gelegd nadat [appellant] zich niet aan de ordemaatregelen heeft gehouden, is op zichzelf onvoldoende om tot het oordeel te komen dat daarmee een noodsituatie is ontstaan.

Nu [appellant] geen omstandigheden heeft aangevoerd die tot het oordeel leiden dat sprake is van misbruik van bevoegdheid slagen de grieven V en VI niet.

Grief VII

Voorts grieft [appellant] tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat bij overtreding van de verboden [appellant] een dwangsom aan [geïntimeerde] verbeurt. Naar het hof begrijpt, stelt [appellant] zich op het standpunt dat dwangsommen die worden verbeurd ingevolge het vonnis van 9 september 2021 toekomen aan [geïntimeerde] én de VOF.

Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat het dictum in het vonnis van 9 september 2021 zo uitgelegd dient te worden dat [appellant] de dwangsommen alleen aan [geïntimeerde] verbeurt. Met het verbeuren van een dwangsom aan de VOF wordt geen recht gedaan aan het doel van de dwangsom - het geven van een prikkel tot het nakomen van de verbodsbepalingen als opgenomen onder rov. 5.1. tot en met 5.4. van het vonnis van

9 september 2020. Door betaling van de dwangsommen aan de VOF betaalt [appellant] immers (deels) aan zichzelf. Grief VII wordt dan ook verworpen.

Grief VIII

Verder klaagt [appellant] over het niet opheffen van de gelegde beslagen.

Nu het hof tot het oordeel komt dat [appellant] tot een bedrag van € 37.500,00 dwangsommen heeft verbeurd (rov. 6.5.3., 6.5.4. alsook rov. 6.12. tot en met 6.16.), heeft de voorzieningenrechter terecht geoordeeld dat de [geïntimeerden] recht en belang hebben bij de gelegde beslagen en is de gevorderde opheffing terecht afgewezen.

Grief IX.

De laatste en negende grief is gericht tegen de proceskostencompensatie waarbij iedere partij de eigen kosten draagt nu de vorderingen van [appellant] toegewezen dienen te worden aldus [appellant] . Nu geen van de grieven I tot en met VIII in principaal hoger beroep slagen, ziet het hof geen aanleiding [geïntimeerden] volledig in de proceskosten in eerste aanleg te veroordelen. Daarmee faalt ook grief IX.

Beoordeling van de grieven in incidenteel hoger beroep

In incidenteel hoger beroep hebben [geïntimeerden] zes grieven gericht tegen het bestreden vonnis.

[geïntimeerden] stellen zich op het standpunt dat [appellant] na 21 november 2021, en wel in de maanden december en januari werkzaamheden heeft verricht voor zeker één klant, zijnde [bedrijf] / [persoon C] . Deze klant staat op de lijst van klanten van de VOF als aan het bestreden vonnis gehecht. [appellant] heeft voor deze klant in januari 2022 de kwartaalaangifte ingediend, hetgeen ook steun vindt in de bij productie 2 (bij de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep) overgelegde factuur, aldus [geïntimeerden] Dat [appellant] klanten heeft bediend na

21 november 2021 volgt evenwel uit de e-mails als overgelegd bij productie 4 (bij memorie van grieven in incidenteel hoger beroep) en de verklaringen van de heren [persoon A] , [persoon B] , [persoon C] ( [bedrijf] ) en [persoon D] als overgelegd bij productie 3 (bij memorie van grieven in incidenteel hoger beroep), aldus nog steeds [geïntimeerden]

[appellant] voert verweer en voert aan dat [bedrijf] / [persoon C] feitelijk nimmer een klant van de VOF is geweest en dat de factuur van 29 januari 2022 ziet op een voorschot voor komende werkzaamheden. Verder betwist [appellant] de verklaringen als door [geïntimeerden] bij productie 3 overgelegd. Volgens [appellant] zijn deze verklaringen niet geloofwaardig. Dit blijkt uit hetgeen [persoon A] en [persoon B] nadien over die verklaringen hebben verklaard (productie 7 bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep). Zo staat in de verklaring van [persoon A] : “(…) In die verklaring van 28 januari staat dat ik moeite heb gedaan om mijn administratie op te halen, dat is niet waar, dat is een leugen wat [geïntimeerde] in die verklaring heeft opgeschreven. Ik heb het getekend met volle vertrouwen zonder te lezen, mijn fout misschien. Deze verklaring is goed gelezen en met alle waarheid opgesteld”. In de verklaring van [persoon B] staat: “(…) Dat ik moeite heb gedaan en dat [appellant] moeilijk deed is niet waar. [geïntimeerde] heeft het nogmaals geflikt om misbruik van mij te maken en mijn vertrouwen te verwaarlozen, om dingen op te schrijven wat niet waar zijn en te laten ondertekenen met alle druk op mij. [appellant] heeft mij netjes de mappen overhandigd en ook digitale stukken gemaild. Deze verklaring is goed gelezen en met alle waarheid opgesteld en ondertekend.” Ten aanzien van de

e-mails als door [geïntimeerden] bij productie 4 overgelegd heeft te gelden dat [appellant] slechts administratie aan de klanten heeft doorgestuurd. Het gaat daarbij om administratie waar de klanten zelf om hebben verzocht. Het desgewenst doorsturen van de reeds opgemaakte stukken valt niet onder het verbod van rov. 5.1. van het vonnis van 9 september 2021. Met het desgevraagd doorsturen van de stukken heeft [appellant] aan zijn zorgplicht als opdrachtnemer/boekhouder voldaan. Daarbij is het bedrijfsdebiet van de VOF niet in gevaar gekomen, aldus nog steeds [appellant] .

In het licht van de grieven ligt de vraag voor of voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen of [appellant] na 21 november 2021 (met uitzondering van

13 december 2021) werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de huidige klanten van de VOF (en daarmee de verbodsbepaling als opgenomen onder rov. 5.1. van het vonnis van

9 september 2021 heeft overtreden) en/of [appellant] concurrerende bedrijfshandelingen heeft verricht binnen een straal van tien kilometer van het bedrijfspand (en daarmee de verbodsbepaling als opgenomen onder rov. 5.3. van het vonnis van 9 september 2021 heeft overtreden).

Dat [appellant] werkzaamheden heeft verricht onderbouwen [geïntimeerden] middels een drietal producties. Ten aanzien van de verklaringen als overgelegd bij productie 3 (bij memorie van grieven in incidenteel hoger beroep) oordeelt het hof als volgt. Nog daargelaten of en in hoeverre deze verklaringen geloofwaardig zijn, staat in die verklaringen enkel dat [appellant] de administratie aan verschillende klanten van de VOF heeft teruggegeven en dat [appellant] een kantoor heeft aan de [adres ] . In geen van de verklaringen staat dat door [appellant] werkzaamheden zijn verricht ten behoeve van deze klanten (laat staan werkzaamheden heeft verricht ná 21 november 2021). Afgifte van administratie is niet aan te merken als het bedienen van klanten (als opgenomen in de verbodsbepaling als onder 5.1.). Niet alleen is niet in geding dat de administratie toebehoort aan de desbetreffende klanten, maar voorts valt zonder nadere onderbouwing (die door [geïntimeerden] niet is gegeven) ook niet in te zien hoe afgifte van de administratie in strijd is met het doel en strekking van deze verbodsbepaling welke gelegen is in bescherming van het bedrijfsdebiet.

Uit de e-mails bij productie 2 bij de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep blijkt dat in januari en februari 2022 [appellant] e-mails met bijlagen verzonden heeft aan [persoon C] ( [bedrijf] ) en [persoon B] en dat [persoon D] verzoekt om het verzenden van stukken. [appellant] betwist het versturen van deze e-mails met bijlagen aan [persoon C] en [persoon B] niet, maar voert wel aan dat deze stukken reeds waren opgemaakt. [geïntimeerden] hebben dit niet weersproken. Dit leidt ertoe dat het hof er voorshands vanuit gaat dat [appellant] wel stukken aan [persoon C] en [persoon B] heeft verzonden waarvan voorshands niet is komen vast te staan dat deze ná

21 november 2021 door [appellant] zijn opgemaakt. Verder is voorshands niet vast komen te staan dat [appellant] stukken aan [persoon D] heeft verzonden. Zonder nadere onderbouwing valt niet in te zien waarom [appellant] met het ‘enkel’ versturen van de reeds opgemaakte stukken ten behoeve van de klanten aan deze klanten in strijd met het verbod als opgenomen in rov. 5.1. van het vonnis van 9 september 2021 heeft gehandeld. Anders gezegd: het in die bepaling opgenomen verbod tot het bedienen van klanten strekt niet zo ver dat het versturen van reeds opgemaakte stukken in strijd is met het doel en strekking van deze verbodsbepaling.

Blijft ter beoordeling over of [appellant] werkzaamheden heeft verricht die zien op de factuur als aan [bedrijf] / [persoon C] verzonden (als overgelegd bij productie 2 bij de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep). [appellant] betwist dat [bedrijf] / [persoon C] feitelijk een klant is van de VOF, en dat de factuur ziet op uitgevoerde werkzaamheden. De factuur ziet op nog te verrichten werkzaamheden. In de verklaringen van [persoon C] (producties 3 en 4 bij de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep) - nog daargelaten of en in hoeverre deze verklaringen geloofwaardig zijn - staat weliswaar dat [appellant] en [persoon C] contact hebben gehad, maar hier blijkt niet uit dat [appellant] daadwerkelijk werkzaamheden heeft uitgevoerd.

[geïntimeerden] hebben dan ook voorshands niet aannemelijk gemaakt dat [appellant] daadwerkelijk werkzaamheden voor [bedrijf] / [persoon C] heeft uitgevoerd.

[geïntimeerden] hebben, gezien het overwogene in rov. 6.13. tot en met 6.15., voorshands niet aannemelijk gemaakt dat [appellant] klanten van de VOF heeft bediend. Evenmin hebben [geïntimeerden] voorshands aannemelijk gemaakt dat [appellant] (in strijd met het verbod als opgenomen in rov. 5.3. van het vonnis van 9 september 2021) concurrerende bedrijfshandelingen heeft verricht. Het hebben van een kantoor aan de [adres ] (zie rov. 6.13.) is mogelijk een aanwijzing voor het verrichten van concurrerende werkzaamheden maar is op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat [appellant] ook daadwerkelijk concurrerende bedrijfshandelingen verricht. [geïntimeerden] hebben ten aanzien van die concurrerende bedrijfshandelingen niets gesteld. De grieven 1 tot en met 5 falen dan ook.

Met grief zes grieven [geïntimeerden] tegen de compensatie van de proceskosten en dient [appellant] , nu hij het volledige bedrag van € 50.000,00 heeft verbeurd, veroordeeld te worden in de proceskosten in eerste aanleg.

Nu de grieven 1 tot en met 5 niet slagen, is niet komen vast te staan dat [appellant] dwangsommen verschuldigd is die een bedrag van € 37.500,00 te boven gaan. Daarmee ziet het hof geen aanleiding [appellant] volledig in de proceskosten in eerste aanleg te veroordelen.

Conclusie in principaal en incidenteel hoger beroep

Nu de grieven in principaal noch in incidenteel hoger beroep slagen, dient het besteden vonnis te worden bekrachtigd.

[appellant] wordt veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep en [geïntimeerden] worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank de feiten vastgesteld die hij bij de beoordeling tot uitgangspunt heeft genomen (rov. 2.1. t/m 2.6. van het bestreden vonnis). Er is niet gegriefd tegen deze feiten en het hof gaat dan ook uit van dezelfde feiten als de voorzieningenrechter van de rechtbank, als hierna weergegeven.

a) [appellant] en [geïntimeerde] zijn broers. Zij zijn de vennoten van de VOF.

b) [geïntimeerden] hebben bij dagvaarding van 6 augustus 2021 jegens [appellant] een kort gedingprocedure aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant. De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van

9 september 2021 (met zaaknummer [sectieletter 1] /02/388214 / KG ZA 21-365) onder rov. 4.5 tot en met 4.7 overwogen:

“(…)

De voorzieningenrechter dient vervolgens de vraag te beantwoorden of er vooruitlopend op de voortzetting van de onderneming door [geïntimeerde] nu reeds ordemaatregelen nodig zijn zoals gevorderd, waarbij een voldoende spoedeisend belang beslaat. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat het geval voor zover de gevraagde voorzieningen ertoe strekken te voorkomen dat het bedrijfsdebiet van de VOF (verder) wordt aangetast waardoor een voortzetting als bedoeld in artikel 15 van de akte effectief onmogelijk wordt.

Vast staat dat [appellant] in juli 2020 vanuit het kantoor van de VOF een eigen onderneming is gestart welke (deels) dezelfde diensten verleent als de VOF. [appellant] handelt hierdoor in strijd met het in de akte opgenomen concurrentiebeding. [appellant] heeft ter zitting weliswaar aangevoerd dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met deze concurrerende werkzaamheden maar dat is niet aannemelijk geworden. Verder staat vast dat [appellant] de klanten van de VOF heeft aangeschreven met de vraag of zij met het verder willen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestaat er gelet op deze gedragingen een reëel risico dat het bedrijfsdebiet van de VOF (verder) zal worden aangetast. Ter voorkoming van (verdere) schade oordeelt de voorzieningenrechter de onder 5, 6, 9 en 10 van het petitum van de dagvaarding gevorderde ordemaatregelen met spoed geboden, zodat de vorderingen in zoverre zullen worden toegewezen.

De voorzieningenrechter zal een dwangsom opleggen als prikkel voor [appellant] om aan de beslissing te voldoen. De voorzieningenrechter ziet aanleiding de gevorderde dwangsom te matigen tot € 500,00 per dag met een maximum van € 50.000. (…)”

In het dictum is beslist:

“De voorzieningenrechter

verbiedt [appellant] per direct om nog contact te leggen met de huidige klanten van de VOF en de (voormalige) klanten van de VOF aan wie door de eenmanszaak van [appellant] reeds is gefactureerd en deze klanten, zoals opgenomen in de aan dit vonnis gehechte klantenlijst, als klant te accepteren dan wel te bedienen in wat voor vorm dan ook;

verbiedt [appellant] per direct en zolang hij formeel nog niet is uitgeschreven als vennoot van de VOF zich op enigerlei wijze te mengen, al dan niet vertegenwoordigd door derden, in de bedrijfsvoering van de VOF, althans deze vennootschap te vertegenwoordigen;

verbiedt [appellant] per direct om, zo lang de VOF nog bestaat, concurrerende

bedrijfshandelingen met deze vennootschap te verrichten binnen een straal van 10

(tien) kilometer van het bedrijfspand gelegen te ( [postcode] ) [plaats ] aan de [adres 1] en [adres 2] ;

verbiedt [appellant] om gedurende 5 (vijf) jaren na het einde van de VOF een zelfde bedrijf te beoefenen binnen een straal van 50 (vijftig) kilometer van het bedrijfspand gelegen te ( [postcode] ) [plaats ] aan de [adres 1] en [adres 2] ,

veroordeelt [appellant] tot betaling van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de in 5.1 tot en met 5.4. uitgesproken

hoofdveroordelingen voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt (…)”

Verder is [appellant] veroordeeld om de proceskosten van [geïntimeerde] en de VOF te betalen en is het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

[sectieletter 1] ) Tegen het vonnis heeft geen van partijen rechtsmiddelen aangewend.

d) Op 10 september 2021 is het vonnis namens [geïntimeerde] en de VOF aan [appellant]

betekend en is aan hem bevel gedaan voor de veroordelingen in het vonnis.

e) [geïntimeerde] en [appellant] hebben vervolgens overleg gehad over een minnelijke oplossing, maar zij zijn niet tot overeenstemming geraakt.

f) Bij exploot van 21 december 2021 is namens [geïntimeerden] aan [appellant]

aangezegd dat hij uit hoofde van het vonnis een bedrag van € 50.000,00 aan dwangsommen heeft verbeurd en is bevel tot betaling daarvan gedaan.

Op 28 december 2021 hebben [geïntimeerden] beslag laten leggen op (de aandelen van [appellant] in) de navolgende onroerende goederen, kadastraal bekend als

- [plaats ] , sectie [sectieletter 1] . nr. [sectienummer 1] ( [adres 1] ),

- [plaats ] sectie [sectieletter 1] , nr. [sectienummer 2] (parkeren),

- [plaats ] , sectie [sectieletter 1] , nr. [sectienummer 3] (garage),

- [plaats ] , sectie [sectieletter 1] , nr. [sectienummer 4] ( [adres 3] ),

- [plaats ] , sectie [sectieletter 1] , nr. [sectienummer 5] ( [adres 4] ),

- [plaats ] , sectie [sectieletter 1] , nr. [sectienummer 6] ( [adres 5] ).

Ook is (derden)beslag ten laste van [appellant] gelegd onder de Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna: de Rabobank) en onder de ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de ABN AMRO).

De procedure in eerste aanleg

In deze procedure heeft [appellant] , samengevat, in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter:

- de executie/tenuitvoerlegging van het vonnis van 9 september 2021 ten aanzien van rov. 5.5. verbiedt, schorst en/of staakt, en [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt zich onmiddellijk te onthouden van verdere maatregelen, onder verbeurte van een dwangsom,

- de beslagen op de onroerende goederen en het (derden) beslag opheft, onder verbeurte van een dwangsom,

- [geïntimeerden] in de kosten van de procedure veroordeelt.

In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter, samengevat, uitvoerbaar bij voorraad:

- [geïntimeerden] verboden het vonnis van 9 september 2021 ten uitvoer te leggen voor zover het ten aanzien van de dwangsommen berekend tot

18 januari 2022 een bedrag van € 37.500,00 te boven gaat, en

- de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De procedure in hoger beroep

[appellant] heeft in principaal hoger beroep negen grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende:

a) [geïntimeerden] te veroordelen tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen hij op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag der betaling door [appellant] tot de dag der terugbetaling door [geïntimeerden] en voorts [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van beide instanties,

b) [geïntimeerden] de executie/tenuitvoerlegging van het vonnis van

9 september 2021 ten aanzien van rechtsoverweging 5.5. te verbieden, schorsen en/of staken, en [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen zich onmiddellijk te onthouden van verdere maatregelen, onder verbeurte van een

dwangsom van € 500,-- per dag dat zij daarmede in gebreke blijven,

[sectieletter 1] ) de beslagen (op het aandeel van eiser) in/op de onroerende goederen, kadastraal bekend als:

- [plaats ] , sectie [sectieletter 1] , nr. [sectienummer 1] ( [adres 1] ),

- [plaats ] , sectie [sectieletter 1] , nr. [sectienummer 2] (parkeren),

- [plaats ] , sectie [sectieletter 1] , nr. [sectienummer 3] (garage),

- [plaats ] , sectie [sectieletter 1] , nr. [sectienummer 4] ( [adres 3] ),

- [plaats ] , sectie [sectieletter 1] , nr. [sectienummer 5] ( [adres 4] ),

- [plaats ] , sectie [sectieletter 1] , nr. [sectienummer 6] ( [adres 5] ),

en het (derden)beslag ten laste van [appellant] onder de Coöperatieve Rabobank U.A. en onder de ABN AMRO Bank N.V., op te heffen, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 500,-- per dag dat [geïntimeerden] daarmede in gebreke blijven, hoofdelijk te betalen aan [appellant] , althans een in goede justitie vastgesteld bedrag,

d) [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van het ten deze te wijzen vonnis tot aan die der algehele voldoening alsmede in de nakosten die worden begroot op € 131,-, verhoogd met € 68,- aan betekeningskosten in het geval dat betekening van de executoriale titel plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen na aanzegging van de nakosten aan [geïntimeerden] tot aan de dag der voldoening.

[geïntimeerden] hebben in incidenteel hoger beroep zes grieven aangevoerd. [geïntimeerden] concluderen tot vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende:

a) de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg in het executiegeschil alsnog volledig af te wijzen, door [appellant] niet ontvankelijk te verklaren, danwel zijn vorderingen ongegrond te verklaren, dan wel hem deze te ontzeggen als zijnde ongegrond en onbewezen of in strijd met de redelijkheid en billijkheid,

b) [appellant] te veroordelen in de kosten van zowel deze procedure als

de procedure in eerste aanleg te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van het ten deze te wijzen vonnis tot aan die der algehele voldoening alsmede in de nakosten die worden begroot op € 131,--, verhoogd met € 68,-- aan betekeningskosten in het geval dat betekening van de executoriale titel plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente over de

nakosten vanaf veertien dagen na aanzegging van de nakosten aan [appellant] tot aan de dag der voldoening.

Beoordeling van de grieven in principaal hoger beroep

Waar gaat het in deze procedure over?

De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 9 september 2021 geoordeeld dat er een viertal ordemaatregelen nodig zijn om, vooruitlopend op de voortzetting van de onderneming door [geïntimeerde] , te voorkomen dat het bedrijfsdebiet van de VOF door [appellant] (verder) wordt aangetast. Aan het overtreden van die ordemaatregelen heeft de voorzieningenrechter een dwangsom gekoppeld. Nu er geen hoger beroep is ingesteld tegen dit vonnis is het onherroepelijk geworden en gelden deze ordemaatregelen tussen partijen.

Volgens [geïntimeerden] heeft [appellant] zich niet aan de ordemaatregelen gehouden waardoor er dwangsommen zijn verbeurd. Om betaling van die dwangsommen veilig te stellen hebben [geïntimeerden] beslag laten leggen. In het bestreden vonnis beantwoordt de voorzieningenrechter de vraag of de ordemaatregelen door [appellant] zijn overtreden bevestigend. [appellant] heeft tot een bedrag van € 37.500,00 aan dwangsommen verbeurd. Zowel [appellant] als [geïntimeerden] kunnen zich niet verenigen met het bestreden vonnis en hebben principaal respectievelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. In dit hoger beroep ligt opnieuw de vraag voor of [appellant] dwangsommen heeft verbeurd en zo ja tot welke hoogte. Daarbij heeft [appellant] in dit hoger beroep een beroep op verjaring gedaan.

Spoedeisend belang

De voorzieningenrechter heeft het spoedeisend belang van de vorderingen van [appellant] aangenomen. Het hof onderschrijft dit. Bij executiegeschillen vloeit het spoedeisend belang in beginsel uit de aard van het gevorderde voort. Er zijn geen omstandigheden gebleken die reden vormen om daarover in dit geval anders te oordelen.

Verjaring

Als meest verstrekkende verweer heeft [appellant] voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aangevoerd dat voor zover er dwangsommen zijn verbeurd in de periode september tot en met december 2021 deze zijn verjaard. De in artikel 611g Rv genoemde verjaringstermijn van zes maanden is verstreken zonder dat er door [geïntimeerden] stuitingshandelingen zijn verricht. [appellant] verwijst daarbij naar het arrest van het hof Arnhem-Leeuwaren van 6 juni 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:1179). Onderhavig hoger beroep heeft de verjaring van de dwangsommen niet geschorst, zo betoogt [appellant] . [appellant] stelt zich op het standpunt dat het verjaringsverweer zowel ten tijde van het opstellen van de appeldagvaarding in principaal als tijdens de memorie van antwoord in incidenteel appel nog niet gevoerd kon worden, omdat de verjaringstermijn nog niet was verstreken.

[geïntimeerden] hebben bezwaar gemaakt tegen het gevoerde verjaringsverweer. Zij voeren daartoe aan dat ze zich niet op dit verweer hebben kunnen voorbereiden en dat dit in strijd is met de twee-conclusie-regel.

De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven en verweren die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel in geval van incidenteel appel in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Op deze in beginsel strakke regel, die ook geldt in kort geding, kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat het verweer wordt uitgebreid, of indien de aard van het geschil met zich brengt dat in een later stadium nog een zodanige uitbreiding plaatsvindt.

Voorts kan in het algemeen het uitbreiden van de verweren na de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de uitbreiding ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van het nieuwe verweer niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

Naar het hof begrijpt voert [appellant] het verjaringsverweer in principaal appel als grief en in incidenteel appel als verweer.

Niet ter discussie staat dat het verjaringsverweer pas tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gebracht en dat van een ondubbelzinnige instemming met het verjaringsverweer door [geïntimeerden] geen sprake is. In beginsel is het dan ook tardief. Echter, het voorbij gaan aan het verjaringsverweer zou ertoe kunnen leiden dat het geschil beslecht wordt op grond van mogelijk achteraf gebleken onjuiste juridische gegevens. Wanneer het verjaringsverweer slaagt heeft dit verstrekkende gevolgen voor het verloop van de procedure, daar in dat geval het hof niet meer toekomt aan de beantwoording van de vragen als onder 3.5.2. opgenomen. Daarbij is voorts niet uit te sluiten dat partijen, bij het passeren van het verweer, een nieuwe procedure starten om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Het hof laat de uitbreiding van de grieven respectievelijk het verweer dan ook toe.

De eisen van een goede procesorde brengen dan mee dat [geïntimeerden] de gelegenheid wordt geboden haar verweer aan te vullen en, voor zover nodig, ook overigens haar standpunt te herzien. Het spoedeisend belang in deze zaak is niet dusdanig dat met de te nemen akte gemoeid zijnde vertraging [appellant] onevenredig in zijn belangen wordt geschaad. Om die reden worden [geïntimeerden] in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op het door [appellant] gevoerde verjaringsverweer.

Het hof houdt iedere beslissing aan.