Hof 's-Hertogenbosch, 18-08-2015, nr. HD 200.157.353, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

“(…) Om al haar tegenwoordige en toekomstige aangiften, aanvragen en de betekening van export documenten te verrichten, voor al haar tegenwoordige en toekomstige rechten met betrekking tot deze aangiften en aanvragen op te komen en deze uit te oefenen en haar bij dit alles te vertegenwoordigen; (…)”.

Vanaf medio 2009 heeft [appellant] voornoemde werkzaamheden op basis van een overeenkomst tussen hem en Nutricia verricht. Deze werkzaamheden bestonden, kort gezegd, uit elektronische verwerking van exportorders, douane aangiften en het elektronisch berekenen van landbouwrestituties aangaande export van levensmiddelen buiten de EU.

Bij brief van 9 februari 2012 heeft Nutricia aan [appellant] te kennen gegeven dat

zij wegens een eenzijdig door [appellant] doorgevoerde tariefsverhoging heeft besloten met ingang van 20 februari 2012 geen gebruik meer te maken van de dienstverlening van [appellant] .

Tussen partijen is, kort gezegd, in geschil of de rechtsverhouding van TNT bij de tussen TNT en Nutricia bestaande EDV overeenkomst (genoemd onder r.o. 3.1 sub c) aan [appellant] is overgedragen en Nutricia deze overeenkomst in strijd met de daarin opgenomen opzegregeling heeft opgezegd en derhalve jegens [appellant] aansprakelijk is, dan wel of tussen [appellant] en Nutricia een afzonderlijke duurovereenkomst tot stand is gekomen en Nutricia deze overeenkomst onregelmatig heeft opgezegd en derhalve aansprakelijk is. Voorts is tussen partijen in geschil of Nutricia aan [appellant] een opdracht voor consultancy werkzaamheden heeft versterkt en zij [appellant] daarvoor een vergoeding verschuldigd is.

In eerste aanleg heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

In de onderhavige procedure in hoger beroep vordert [appellant] bij gewijzigde eis, kort gezegd,

primair (in geval van overname van de EDV overeenkomst):

I a. voor recht te verklaren dat [appellant] door contractsovername rechten kan ontlenen aan de EDV overeenkomst en dat Nutricia deze overeenkomst niet tijdig (dus per aangetekende brief uiterlijk per 31 december 2011) overeenkomstig de geldende opzeggingsregeling heeft opgezegd, waardoor de overeenkomst stilzwijgend is verlengd voor een periode van 12 maanden, te rekenen vanaf 31 december 2011, alsmede dat indien rechtsgeldige opzegging van deze overeenkomst per aangetekende brief vóór 1 januari 2013 had plaatsgevonden, deze met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden op zijn vroegst op 1 juli 2013 zou zijn geëindigd;

I b. voor recht te verklaren dat Nutricia de EDV overeenkomst in strijd met de verplichtingen uit de geldende opzegregeling heeft beëindigd en dat sprake is van een tekortkoming op gronden als in de memorie van grieven genoemd en Nutricia aansprakelijk is voor alle geleden en nog te lijden schade van [appellant] , nader op te maken bij staat;

subsidiair ( in geval dat geen sprake is van contractsovername):

II a. voor recht te verklaren dat Nutricia in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid de overeenkomst bij brief van 9 februari 2012 onregelmatig heeft beëindigd zonder dat daartoe een zwaarwegende grond aanwezig was, dan wel zonder dat hierbij een redelijke opzegtermijn in acht is genomen, dan wel zonder een schadevergoeding aan te bieden, alsmede om voor recht te verklaren dat sprake is van een tekortkoming op gronden als in de memorie van grieven genoemd waardoor Nutricia aansprakelijk is voor alle geleden en nog te lijden schade van [appellant] , nader op te maken bij staat.

II b. voor recht te verklaren dat de minimale duur van een redelijke opzegtermijn, waarover [appellant] een (schade) vergoeding voor het wegvallen van zijn werkzaamheden kan vorderen, een periode betreft van achtien maanden, althans twaalf maanden, althans een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, te rekenen vanaf 20 februari 2012;

speciale dienst verlening:

III. Nutricia te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 82.235,00, met wettelijke handelsrente op voet van 6:119a BW;

kosten rechtsbijstand

IV Nutricia te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 3.602,83, met wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW;

proceskosten

met veroordeling van Nutricia in de proceskosten van beide instanties, met rente en nakosten.

Met de grieven 1 tot en met 1 g in principaal appel betoogt [appellant] dat Nutricia haar medewerking heeft verleend aan de overdracht door TNT van haar rechtsverhouding tot Nutricia bij voornoemde EDV overeenkomst, aan [appellant] . Gezien het voorgaande geldt het EDV overeenkomst tussen [appellant] en Nutricia, aldus [appellant] .

Nutricia heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Het hof oordeelt als volgt.

Uit de als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde e-mail d.d. 31 juli 2009 van [vertegenwoordiger TNT] , van TNT aan [appellant] en de e-mail d.d. 31 juli 2009 van [vertegenwoordiger TNT] , van TNT, aan [vertegenwoordiger Nutricia 1] van Nutricia blijkt dat tussen TNT en [appellant] overeenstemming bestond over overdracht aan [appellant] van de rechtsverhouding van TNT tot Nutricia bij de EDV overeenkomst.

Bij eerst genoemde e-mail heeft [vertegenwoordiger TNT] geschreven

“(…) [appellant] & Partners (hierna: [appellant] ) zal de overeenkomsten met twee klanten

(Nutricia [vestigingsplaats] (..…) van TNT (…) overnemen met terugwerkende kracht per 1 juni 2009. Dat betekent dat vanaf 1 juni er een rechtstreekse factuurrelatie zal bestaan tussen [appellant] en voornoemde partijen.

[appellant] zal met deze partijen in overleg treden en toestemming vragen voor deze overdracht. Van Nutricia [vestigingsplaats] is reeds mondeling akkoord ontvangen. Dit zal per e-mail worden bevestigd door ondergetekende aan [vertegenwoordiger Nutricia 1] van Nutricia [vestigingsplaats] . (…).

Bij laatstgenoemde e-mail heeft [vertegenwoordiger TNT] geschreven:

“(…) In vervolg op de telefonisch contacten tussen [appellant] en [vertegenwoordiger Nutricia 1] , bevestig ik dat wij akkoord zijn met de overdracht van de overeenkomst tussen onzer beider organisaties aangaande douane-aangiften naar [appellant] & Partners per 1 juni 2009.

Wij zullen facturen die zijn gestuurd vanaf 1 juni 2009 crediteren. U zult van [appellant] & Partners een factuur ontvangen over de dienstverlening vanaf 1 juni 2009.

Graag ontvangen wij ook van u een bevestiging dat u akkoord gaat met de overdracht van deze overeenkomst.”

[appellant] heeft Nutricia verzocht om betaling van de hiervoor bedoelde facturen. [vertegenwoordiger Nutricia 1] heeft bij pleidooi meegedeeld dat [vertegenwoordiger Nutricia 2] , van Nutricia, aan [appellant] , zoals [appellant] heeft betoogd, heeft verzocht een overbruggingscontract op te stellen op grond waarvan deze facturen aan [appellant] zouden kunnen worden betaald, omdat er geen contract was.

Met medeweten van [vertegenwoordiger Nutricia 1] (destijds financieel directeur van Nutricia) schreef [vertegenwoordiger Nutricia 2] in een e-mail van 31 juli 2009 aan [appellant] :

“(…) In de bijlage stuur ik een kopie van het bestaande contract tussen TNT post en Nutricia [vestigingsplaats] b.v.

We gaan ervan uit, dat het contract tussen [appellant] en Nutricia [vestigingsplaats] tegen dezelfde voorwaarden en tarieven wordt opgesteld.

Een exemplaar van het nieuwe contract zien we graag tegemoet!”

Het contract dat door Nutricia als ‘bestaand contract’ is aangemerkt is als bijlage bij de e-mail aan [appellant] gezonden. Deze bijlage betreft evenwel niet de gehele in 2003 tussen Nutricia en Move2 Services gesloten EDV overeenkomst, maar slechts de herziene bijlage 2 ‘Overzicht Commerciële afspraken’ betreffende de jaren 2007-2009, bij de EDV overeenkomst. In deze bijlage zijn, kort gezegd, de te verrichten werkzaamheden en de daarbij behorende tarieven/ beloningen opgenomen.

[vertegenwoordiger Nutricia 1] heeft op de comparitie in eerste aanleg verklaard “(…) Ik heb zelf gezegd dat wij akkoord gingen met contractsovername als alles rond was (…).”

Bij pleidooi heeft Nutricia ( [vertegenwoordiger Nutricia 1] ) betoogd dat haar voorwaardelijke instemming met de overname van de EDV overeenkomst door [appellant] slechts zag op hetgeen in bijlage 2 van dat contract is geregeld, omdat de EDV overeenkomst in zoverre was “geërodeerd” dat deze nog slechts bestond uit voornoemde bijlage 2.

De door Nutricia gestelde voorwaarde dat alles rond was komt er, naar het hof begrijpt, meer concreet op neer: dat TNT de door Nutricia aan haar over de periode juni, juli, en augustus 2009 betaalde/verzonden facturen heeft gecrediteerd.

Met zijn offerte van 3 augustus 2009 heeft [appellant] gehoor gegeven aan het verzoek van [vertegenwoordiger Nutricia 2] en een contract met een looptijd van 1 juni 2009 tot 31 december 2009 opgesteld. De inhoud van de offerte sluit nagenoeg geheel aan bij de inhoud van bijlage 2. Van enig voorbehoud dat de over te dragen EDV overeenkomst omvangrijker is dan bijlage 2, reeds omdat daarin anders dan in bijlage 2 een opzegtermijn is opgenomen, is geen sprake.

Weliswaar betoogt [appellant] dat het overbruggingscontract slechts om administratieve reden is opgesteld, namelijk om betaling te krijgen van zijn facturen en dat hij niet de intentie heeft gehad de EDV overeenkomst die hem gezien de regeling omtrent stilzwijgende verlenging en opzegtermijnen een betere rechtspositie verschaft terzijde te stellen, maar waar het naar het oordeel van het hof om gaat is of Nutricia haar medewerking heeft verleend aan overdracht van de gehele rechtspositie van TNT bij de EDV overeenkomst, als genoemd onder r.o. 3.1. sub c.

Van deze medewerking door Nutricia is vooralsnog niet gebleken.

[appellant] heeft betoogd dat de medewerking van Nutricia blijkt uit de e-mail van TNT d.d. 31 juli 2009 aan [appellant] , waarin TNT schrijft “Van Nutricia [vestigingsplaats] is reeds mondeling akkoord ontvangen”, maar gezien de betwisting van Nutricia volgt daaruit vooralsnog niet dat Nutricia haar medewerking aan overdracht van de gehele rechtspositie van TNT bij de EDV overeenkomst heeft verleend. Die instemming kan, anders dan [appellant] stelt, ook niet, althans niet zonder meer, worden afgeleid uit de hiervoor weergegeven e-mail van [vertegenwoordiger Nutricia 2] van 31 juli 2009. Daarin schrijft zij namelijk een ‘nieuw’ contract graag tegemoet te zien.

Evenmin kan medewerking van Nutricia worden afgeleid uit de omstandigheid dat TNT de door [appellant] en TNT ondertekende akte van overdracht d.d. 13 oktober 2009 op

27 oktober 2009 aan Nutricia heeft toegezonden.

Het hof zal [appellant] , op wie de bewijslast rust van zijn stelling dat de gehele rechtspositie van TNT bij de EDV overeenkomst aan hem is overgedragen, toelaten tot het bewijs dat Nutricia aan TNT medewerking heeft verleend tot overdracht van haar gehele rechtspositie bij de EDV overeenkomst aan [appellant] , dan wel dat [appellant] op grond van verklaringen en gedragingen van Nutricia mocht begrijpen dat deze medewerking aan TNT was verleend.

Voor het geval [appellant] in het hem op gedragen bewijs slaagt, geldt naar het oordeel van het hof dat [appellant] voldoende heeft aangetoond dat de opschortende voorwaarde, te weten dat TNT de door Nutricia over de periode juni, juli, en augustus 2009 betaalde/verzonden facturen zou crediteren, als vervuld dient te worden beschouwd.

Bij haar reactie op het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft Nutricia betoogd dat de financiële afwikkeling met TNT in 2010 gerealiseerd was. Bij memorie van antwoord heeft Nutricia dit weer betwist door te betogen dat TNT geen creditnota’s heeft gemaakt en het ook niet tot een financiële afwikkeling met TNT is gekomen. Nutricia heeft haar (restant) vordering op TNT daarom afgeboekt. In het licht van het betoog van [appellant] dat Nutricia TNT tot voornoemde creditering had moeten aansporen en Nutricia nu zij dat niet heeft gedaan zulks niet aan [appellant] kan tegen werpen, is het standpunt van Nutricia dat de voorwaarde niet is vervuld, omdat zij haar vordering op TNT heeft afgeboekt een onvoldoende betwisting van de stelling van [appellant] dat de voorwaarde op grond van artikel 6:23 BW als vervuld dient te worden beschouwd.

Het hof houdt de beoordeling van grief 2 in principaal appel aan tot dat de bewijslevering is afgerond. Grief 2 ziet op de situatie waarin wordt geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de gehele rechtspositie van TNT bij de EDV overeenkomst aan [appellant] is overgedragen en [appellant] geen rechten aan de EDV kan ontlenen, maar dat tussen [appellant] en Nutricia een afzonderlijke duurovereenkomst tot stand is gekomen.

Met haar grief in incidenteel appel betoogt Nutricia dat zowel voor de situatie waarin zou komen vast te staan dat sprake is van contractsoverneming als voor de situatie dat sprake in van een afzonderlijk duurovereenkomst tussen haar en [appellant] , geldt dat de overeenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd. [appellant] heeft, aldus Nutricia, door eenzijdige verhoging van zijn tarieven welke niet door Nutricia werden geaccepteerd te kennen gegeven dat hij niet bereid was de samenwerking met Nutricia voort te zetten onder de gebruikelijke en tussen partijen overeengekomen condities.

[appellant] heeft betwist dat sprake is van beëindiging van de overeenkomst met wederzijds goedvinden.

Het hof oordeelt dat de grief in incidenteel appel faalt. Nutricia heeft de tariefverhoging door [appellant] niet mogen begrijpen als een wens tot beëindiging van de overeenkomst van [appellant] . [appellant] heeft immers, bij e-mail van 6 december 2011, te kennen gegeven zijn tarieven te willen verhogen omdat zijn bedrijf de afgelopen twee jaar zwaar verlieslatend is geweest. Bij die stand van zaken ligt het niet voor de hand dat [appellant] de overeenkomst heeft willen beëindigen. Met het voorgaande komt tevens vast te staan dat de brief van Nutricia d.d. 9 februari 2012 waarin zij [appellant] bericht: “(…) deel ik u mede dat we op basis van deze eenzijdige verhoging van uw kant naar 84 euro per zending hebben besloten om met ingang van 20 februari 2012 geen gebruik meer te maken van uw dienst verlening (…)” als een opzegging van de overeenkomst door Nutricia heeft te gelden.

Met grief 3 in principaal appel betoogt [appellant] dat Nutricia hem een aanvullende opdracht tot consultancy werkzaamheden heeft verstrekt. Van zijn in eerste aanleg ingenomen standpunt dat Nutricia hem ook een aanvullende opdracht tot het bijhouden en rapporteren van foutieve containernummering heeft gegeven, heeft [appellant] met grief 3 in hoger beroep afstand gedaan, zodat zijn in eerste aanleg gevorderde vergoeding ad € 54.250,00 voor deze werkzaamheden geen onderdeel meer uitmaakt van het geschil.

Aangaande de aanvullende consultancy-opdracht heeft [appellant] gesteld dat er problemen waren op het gebied van de verschillende communicatie- en automatiseringstrajecten in de transactieketen van Nutricia en dat [vertegenwoordiger Nutricia 1] hem op een bespreking d.d. 9 november 2009, waarbij ook de ketenpartners van Nutricia aanwezig waren, opdracht heeft gegeven om voernoemde problemen op te lossen. Vervolgens heeft [vertegenwoordiger Nutricia 1] , zo betoogt [appellant] , voorgesteld om hem bij verschillende ketenpartners te introduceren teneinde op naam van Nutricia onderzoek te doen en een goed functionerend systeem te ontwikkelen. [appellant] is vervolgens overgegaan tot de ontwikkeling van een nieuw automatiseringssysteem op basis van het SPARCK principe.

Nutricia heeft betwist aan [appellant] een aanvullende consultancy-opdracht te hebben verstrekt. Zij heeft betoogd dat zij eventueel wel in een door [appellant] te ontwikkelen systeem zou hebben willen investeren, en het goed vond dat [appellant] in verband met de ontwikkeling van zijn systeem contact opnam met belangrijke leveranciers van Nutricia, maar dat [appellant] nooit een goed onderbouwd plan voor zijn systeem en de voordelen voor Nutricia bij dat systeem heeft overgelegd, waarmee Nutricia haar stakeholders kon overtuigen.

Het hof oordeelt dat [appellant] niet voldoende heeft onderbouwd dat Nutricia aan hem een aanvullende consultancy-opdracht heeft versterkt om de problemen op het gebied van communicatie- en automatiseringstrajecten in de transactieketen van Nutricia op te lossen en daartoe een goed functionerend systeem te ontwikkelen. [appellant] heeft ter onderbouwing van de door hem gestelde opdracht ter comparitie van partijen d.d. 27 augustus 2013 aangevoerd dat Nutricia tijdens de bespreking op 9 november 2009 heeft gezegd: “zorg maar dat het goed komt/zorg maar dat je het regelt”. Mede in het licht van hetgeen [appellant] ter comparitie heeft gesteld, te weten dat hij al sinds de jaren 80 bezig was met investeringen in een ICT systeem, dat hij dit steeds zelf heeft gefinancierd en in het licht van de mededeling van [appellant] in het verslag van 2 april 2010 aan [vertegenwoordiger Nutricia 3] ( [vertegenwoordiger Nutricia 3] , van Nutricia) dat [appellant] & Partners niet in staat was, wederom alles uit eigen middelen te financieren, zijn voornoemde woorden van Nutricia - wanneer er met [appellant] van uit zou moeten worden gegaan dat Nutricia deze heeft gesproken - een onvoldoende onderbouwing voor de door [appellant] gestelde opdracht. Evenmin blijkt uit de brief van [appellant] van 25 maart 2010 of uit de brief van Nutricia van 26 maart 2010 (prod 10 bij memorie van grieven respectievelijk productie 6 bij dagvaarding eerste aanleg) dat sprake is van opdrachtverlening. De omstandigheid dat Nutricia er mee instemde dat [appellant] contact opnam met haar belangrijke leveranciers maakt het voorgaande niet anders, ook niet wanneer, zover [appellant] dat beoogt te betogen, Nutricia hem met deze leveranciers in contact heeft gebracht teneinde op naam van Nutricia onderzoek te doen ten behoeve van de ontwikkeling van een nieuw automatiseringssysteem.

Derhalve faalt grief 3.

In afwachting van de bewijslevering houdt het hof ieder verder oordeel aan.