12.2 Voorkeursrecht

De hoofdregel is dat wanneer aandelen worden uitgegeven iedere aandeelhouder een voorkeursrecht heeft naar evenredigheid van het gezamenlijke bedrag van zijn aandelen (2:96a/206a BW). Tenzij de statuten anders bepalen heeft een aandeelhouder bij de NV evenwel geen voorkeursrecht op aandelen die worden uitgegeven tegen inbreng anders dan in geld, of op aandelen die worden uitgegeven aan werknemers van de naamloze vennootschap of een groepsmaatschappij.1 Het voorkeursrecht kan bij de NV worden beperkt of uitgesloten door de algemene vergadering dan wel door het orgaan waaraan de uitgiftebevoegdheid is toegekend mits de bevoegdheid tot uitsluiting van het voorkeursrecht eveneens aan dat orgaan is toegekend. Is de algemene vergadering bevoegd tot uitsluiting van het voorkeursrecht dan is een besluit met ten minste twee derden van de uitgebrachte stemmen vereist indien minder dan de helft van het geplaatste kapitaal in de vergadering is vertegenwoordigd. Voor de BV is de regeling op hoofdlijnen hetzelfde, zij het dat het voorkeursrecht in de statuten kan worden beperkt of uitgesloten en de uitzondering van uitgifte tegen inbreng anders dan in geld niet voor de BV is opgenomen. Ook zijn houders van stemrechtloze aandelen en winstrechtloze en beperkt uitkeringsgerechtigde aandelen uitgezonderd van het voorkeursrecht voor zover de statuten niet anders bepalen.

De eerste vraag die opkomt is hoe we de uitgifte ten laste van een reserve in dit opzicht moeten zien. Betreft het hier ‘aandelen die worden uitgegeven tegen inbreng anders dan in geld’ in de zin van artikel 2:96a lid 1 BW? De strekking van deze wettelijke uitzondering is dat bepaalde emissies worden gefaciliteerd door daarvoor het voorkeursrecht van de bestaande aandeelhouders in beginsel uit te sluiten. Dat zal bij emissies tegen inbreng anders dan in geld regelmatig het geval zijn. Te denken valt aan een bod op aandelen, waarbij de nieuw uit te geven aandelen van de overnemende vennootschap worden volgestort met de aandelen van een vennootschap die wordt overgenomen of met een overgenomen onderneming.2 Eerder3 betoogde ik dat een uitgifte ten laste van dividend of van een reserve niet kan worden beschouwd als een storting in geld maar ook niet als een storting anders dan in geld (in natura) als bedoeld in de wet. Er vindt geen storting plaats. Een uitgifte ten laste van reserves valt daarmee naar ik meen niet onder de uitzondering van artikel 2:96a lid 1 BW. De aandeelhouders van een NV hebben ten aanzien van een zodanige emissie een voorkeursrecht, tenzij dit voorkeursrecht wordt uitgesloten. De aandeelhouders van een BV hebben eveneens een voorkeursrecht op de ten laste van een reserve uit te geven aandelen tenzij dit wordt beperkt of uitgesloten of de statuten anders bepalen.4

In veel gevallen zal de besluitvorming omtrent de uitgifte van aandelen en de uitsluiting van het voorkeursrecht ofwel bij een ander orgaan dan de algemene vergadering berusten of wel bij de algemene vergadering, in welke gevallen voor deze besluiten doorgaans niet is voorgeschreven dat een zodanig besluit met algemene stemmen van alle aandeelhouders dient te worden genomen. In aanvulling op de vraag of in zijn algemeenheid kan worden besloten tot disproportionele uitgifte rijst de vraag of het betreffende orgaan kan besluiten tot een disproportionele uitgifte van aandelen (waaronder begrepen de uitgifte aan slechts enkele en niet aan alle aandeelhouders) ten laste van een reserve. Op deze wijze wordt niet alleen het voorkeursrecht uitgesloten in het voordeel van enkele aandeelhouders maar wordt tevens over reserves beschikt waartoe alle aandeelhouders, zij het indirect, zijn gerechtigd. En daarmee dus ten nadele van de andere aandeelhouders. Een bijzondere vorm van een zodanige disproportionele uitgifte is een uitgifte ten laste van reserves aan niet-aandeelhouders, waar ik onder 12.3.5 nader op in zal gaan.