9.10.5 Strafrechtelijke sancties

In geval van een overtreding van de openbaarmakingsplicht door een uitgevende instelling en/of een feitelijk leidinggever komen diverse strafrechtelijke sanctiemogelijkheden in aanmerking. Een onderscheid kan daarbij worden gemaakt tussen hoofdstraffen, bijkomende straffen en maatregelen.

Wij hebben hiervoor in § 9.10.1 bij de vaststelling van de strafmaxima die op overtreding van de openbaarmakingsplicht zijn gesteld reeds gezien welke drie hoofdstraffen kunnen worden opgelegd. Die hoofdstraffen zijn: een vrijheidsbenemende straf (gevangenisstraf of hechtenis1), een taakstraf 2 of een geldboete. Ingeval strafvervolging slechts tegen de uitgevende instelling wordt ingesteld komt van deze hoofdstraffen uiteraard alleen de geldboete voor oplegging in aanmerking. In het geval strafvervolging — al dan niet tezamen met de uitgevende instelling tegen de feitelijk leidinggevers (zie § 9.10.4) wordt ingesteld, komen alle hoofdstraffen voor oplegging in aanmerking. Ingevolge art. 9 lid 3 Sr is een combinatie van een vrijheidsstraf (gevangenisstraf of hechtenis) dan wel een taakstraf en een geldboete mogelijk.

Opmerkelijk is dat er in geval van overtreding van de openbaarmakingsplicht een aanzienlijk verschil bestaat tussen de hoogte van de door de strafrechter op te leggen geldboete van maximaal E 760.000 en de door de AFM op te leggen bestuurlijke boete die (behoudens een tweetal uitzonderingen) volgens art. 1:81 lid 1 Wft maximaal E 4.000.000 bedraagt.

In geval van een ernstige overtreding van de openbaarmakingsplicht acht ik het niet uitgesloten dat de strafrechter, op vordering van het OM, aan een bestuurder als bijkomende straf de tijdelijke ontzetting uit het recht om een bepaald beroep uit te oefenen oplegt (art. 7 onderdeel a j° art. 6 lid 2 WED j° art. 28 lid 1 onderdeel 5° Sr).3 Mijns inziens zou in dit verband als beroep kunnen worden aangemerkt: de hoedanigheid van bestuurder van een uitgevende instelling.4 De duur van de ontzetting bedraagt minimaal zes maanden en maximaal zes jaar.5 De ontzetting door de strafrechter leidt op zichzelf niet tot ontslag of schorsing van een bestuurder, maar tot een strafrechtelijk gesanctioneerd verbod een bepaald beroep uit te oefenen.6 Opgemerkt zij nog dat de minister van Justitie recent een oproep heeft gedaan vaker gebruik te maken van de mogelijkheden om personen in geval van veroordeling voor bepaalde duur het recht te ontzeggen een bepaald beroep uit te oefenen, daaronder begrepen het optreden als bestuurder van een rechtspersoon.7

Als een bijkomende straf kan de strafrechter in alle gevallen waarin een veroordeling ter zake van een economisch delict wordt uitgesproken de openbaarmaking van zijn uitspraak gelasten (art. 7 onderdeel g WED). Deze bijkomende straf is zonder meer passend te noemen in geval van veroordeling van een uitgevende instelling en/of feitelijke leidinggevers wegens overtreding van de openbaarmakingsplicht. Immers, waar de uitgevende instelling zelf heeft nagelaten het beleggend publiek tijdig op de hoogte te stellen van koersgevoelige informatie zal het betrachten van openheid over deze overtreding een adequate reactie zijn. Doorenbos heeft nog wel bepleit de openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak te beperken tot de meer ernstige overtredingen en de toepassing daarvan voorts afhankelijk te stellen van gebleken recidive.8 Naar mag worden aangenomen, zullen deze factoren reeds door het OM bij het nemen van de beslissing om strafvervolging in te stellen, zijn verdisconteerd (zie § 9.9).

Dat de strafrechter ertoe overgaat om in geval van overtreding van de openbaarmakingsplicht andere bijkomende straffen op te leggen, zoals gehele of gedeeltelijke stillegging van een onderneming (art. 7 onderdeel c WED) lijkt mij moeilijk voor te stellen.

In het strafrecht bestaan vergaande mogelijkheden tot voordeelsontneming (art. 36e Sr). Toepassing van de ontnemingsmaatregel is bijvoorbeeld denkbaar indien de uitgevende instelling gedurende de periode dat de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie door haar is overtreden fmanciële instrumenten heeft uitgegeven of ingekocht. In dat geval kan de uitgevende instelling een voordeel hebben verkregen door ofwel de financiële instrumenten tegen een te hoge koers uit te hebben gegeven (indien negatief bedrijfsnieuws is achtergehouden) ofwel de financiële instrumenten tegen een te lage koers te hebben ingekocht (indien positief bedrijfsnieuws is achtergehouden). Hetzelfde geldt uiteraard indien aan feitelijk leidinggevers in deze periode financiële instrumenten als beloning zijn toegekend of te gelde zijn gemaakt. Vergeleken met de zogeheten `afroomboete' van art. 6 lid 1, laatste volzin WED (zie § 9.10.1) levert deze maatregel van voordeelsontneming in elk geval maatwerk op. De ontnemingsmaatregel is namelijk gericht op herstel in de vermogenstoestand die zou hebben bestaan zonder schending van de openbaarmakingsplicht. Wordt door de uitgevende instelling of de feitelijk leidinggever gedurende de periode dat de openbaarmakingsplicht is overtreden geen transactie in de `eigen' financiële instrumenten verricht, dan ligt toepassing van de ontnemingsmaatregel niet voor de hand omdat de betrokkenen geen voordeel hiervan hebben verkregen.

Doorenbos9 heeft er terecht op gewezen dat er binnen het kader van de strafrechtelijke handhaving van de Wet op het fmancieel toezicht wellicht toch meer mogelijkheden bestaan om tot vergoeding van de door gepleegde strafbare feiten veroorzaakte schade te komen dan in de doctrine lijkt te worden aangenomen.10 Denkbaar is bijvoorbeeld dat de uitgevende instelling zich tot vergoeding verplicht van de door de overtreding van de openbaarmakingsplicht veroorzaakte schade als onderdeel van een voorwaardelijk sepot of een transactie (art. 74 lid 2 onderdeel e Sr).11 Hoewel andere mogelijkheden van schadevergoeding in het strafproces bestaan, zal de toepassing daarvan in geval van overtreding van de openbaarmakingsplicht moeilijker voorstelbaar zijn.12 Verder kan de strafrechter overgaan tot het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel die door tussenkomst van de Staat aan de benadeelde ten goede komt (art. 36f Sr). Eenzelfde maatregel kan worden opgelegd als onderdeel van een door het OM uit te vaardigen strafbeschikking (art. 257a lid 2 onder d Sv). Ten slotte kan de strafrechter aan een voorwaardelijke veroordeling de voorwaarde verbinden dat de veroordeelde de door het strafbare feit veroorzaakte schade geheel of ten dele dient te vergoeden (art. 14c lid 2 onder 1° Sr).