4.3.5 Een erfrechtelijke regeling voor de testamentaire trust

Naast het feit dat de instelling van de ‘inter vivos’ trust naar Curaçaos recht thans een aantal tekortkomingen vertoont, heeft de Curaçaose wetgever – zoals eerder in paragraaf 3.3.4 is opgemerkt – niet in een erfrechtelijke regeling voorzien. Dit heeft tot gevolg gehad dat thans het tijdstip van totstandkoming van de testamentaire trust naar Curaçaos recht onzeker is. De vraag die in casu moet worden beantwoord is op welke wijze in dit verband aan de afwikkeling van de nalatenschap vorm moet worden gegeven, zodat de totstandkoming van de testamentaire trust naar Curaçaos recht geen praktische problemen oplevert.

Aertsen1 betoogt in zijn proefschrift dat het erfrecht geen aanpassing behoeft om een eenzijdige overgang van de goederen mogelijk te maken.2 Hij argumenteert als volgt:

Bij het standpunt en de daarbij behorende argumenten van Aertsen maak ik de volgende kanttekeningen.

Ten eerste geeft Aertsen mijns inziens – door aan te stippen dat de betreffende nalatenschap (of een deel daarvan) krachtens opvolging onder algemene titel overgaat op de erfgenamen, die tevens trustees zijn – de indruk dat de totstandkoming van de testamentaire trust terstond geschiedt op het tijdstip van het overlijden van de insteller (lees: erflater) en dat op grond daarvan zowel de goederen als de schulden van de nalatenschap overgaan op de trustees. Hier zij echter nogmaals gewezen op het feit dat uitsluitend goederen die deel uitmaken van de nalatenschap van de erflater onder trustverband kunnen worden geplaatst bij de instelling van de trust bij uiterste wilsbeschikking. De schulden die ten tijde van het overlijden van de erflater reeds bestonden, maken géén deel uit van het trustfonds. De nalatenschap die zowel uit positieve als negatieve vermogensbestanddelen bestaat, kan aldus niet als geheel onder trustverband worden geplaatst.

Daarnaast lijkt Aertsen uit te gaan van het feit dat een testamentaire trust ontstaat op het tijdstip van het overlijden van de erflater. Dat is naar mijn mening een onjuiste aanname. Indien een insteller een trust bij uiterste wilsbeschikking heeft ingesteld, dan dient de desbetreffende nalatenschap te worden afgewikkeld, alvorens de trust tot stand komt en de trustee de onder trust verband geplaatste goederen kan beheren ten behoeve van de (potentiële) begunstigden, dan wel ter verwezenlijking van een bepaald doel. Enkel op die wijze kan worden gegarandeerd dat schuldeisers van de nalatenschap niet op één of andere wijze kunnen worden benadeeld.

Voorts verbindt Aertsen in mijn opinie ten onrechte de keuzemogelijkheden die de erfgenaam ten aanzien van de nalatenschap heeft aan de functie van de trustee. De aanvaarding of verwerping van de nalatenschap staat los van de aanvaarding of verwerping van de functie van trustee en diens werkzaamheden, zodat een erfgenaam niet tevens trustee hoeft te zijn. Derhalve staat het de erfgenaam naar ik meen vrij om – indien hij als trustee is benoemd – een keuze te maken tussen het erfgenaamschap, het trusteeschap of een combinatie hiervan.

Ten slotte vindt Aertsen dat bij het onder trustverband plaatsen van één of meer goederen de overgang op de trustee krachtens legaat dient te geschieden. Ik deel deze mening niet. Er bestaat een wezenlijk verschil tussen het legaat als uiterste wilsbeschikking en de trust als uiterste wilsbeschikking. Ingevolge art. 4:117 BWC behelst een legaat een vorderingsrecht dat tot doel heeft de legataris te bevoordelen.4 Indien de erflater een aantal goederen legateert, impliceert dit dat op grond van het legaat een verbintenisrechtelijke verplichting tot levering van de gelegateerde goederen op de erfgenamen rust. Anders dan het legaat vloeit de verplichting tot levering van de aangewezen goederen aan de beoogde trustee voort uit de intentie van de insteller (lees: erflater) om een trust – die door de trustee ten behoeve van de (potentiële) begunstigde of ter verwezenlijking van een bepaald doel wordt beheerd – tot stand te brengen. In dat specifieke geval is de levering van de aangewezen goederen aan de beoogde trustee als uitvoeringshandeling slechts onderdeel van één van de twee beschikkingshandelingen die moeten worden verricht teneinde de totstandkoming van de trust en daarmee de creatie van het trustverband teweeg te brengen. De trust is naar mijn mening derhalve een eigensoortige rechtsfiguur – en hierdoor een eigensoortige uiterste wilsbeschikking – waarbij er in casu géén sprake is van een overgang ten titel van legaat, doch van een overgang ten titel van trust.5 /6

Op basis van het bovenstaande en hetgeen in hoofdstuk 3 ten aanzien van de testamentaire trust is besproken, dient in mijn visie – om de vraag te beantwoorden op welk tijdstip de testamentaire trust tot stand komt – de afwikkeling van de nalatenschap naar Curaçaos recht op soortgelijke wijze te geschieden als in het Anglo-Amerikaanse recht. Ondanks de fundamentele verschillen met het Anglo-Amerikaanse erfrecht, kan naar mijn mening binnen de grenzen van het Curaçaose erfrecht hetzelfde resultaat worden bereikt indien het volgende wettelijk zou kunnen worden geregeld:

Het eerste wat naar mijn mening wenselijk zou zijn, is dat de Curaçaose wetgever – zoals is voorgesteld voor de instelling van de ‘inter vivos’ trust naar Curaçaos recht – uitdrukkelijk in een afzonderlijke wetsbepaling de mogelijkheid tot de instelling van een trust bij uiterste wilsbeschikking vastlegt.8 In dat geval zou het voor de rechtstoepasser – evenals bij de instelling van een ‘inter vivos’ trust – op ondubbelzinnige wijze vaststaan dat de trust bij uiterste wilsbeschikking kan worden ingesteld.

Heeft de insteller (lees: erflater) gekozen voor de instelling van een trust bij uiterste wilsbeschikking, dan dient mijns inziens voorafgaand aan de totstandkoming van deze trust, de nalatenschap te worden vereffend. Zoals uit art. 4:182 BWC volgt, gaat de nalatenschap krachtens erfopvolging onder algemene titel over op de erfgenamen. Wanneer in het Curaçaose recht een trust bij uiterste wilsbeschikking is ingesteld, zal de nalatenschap bestaan uit de nalatenschapsgoederen, de nalatenschapsschulden en de goederen die als gevolg van de intentie van de erflater op het tijdstip van zijn overlijden zijn aangewezen om onder trustverband te worden geplaatst. De erfgenamen hebben op het tijdstip van het openvallen van de nalatenschap normaliter een drietal keuzemogelijkheden. In verband met het complexe karakter van de trust, zou mijns inziens evenwel wettelijk moeten worden bepaald dat indien een erfgenaam zou kiezen om een nalatenschap te aanvaarden waarin de erflater tevens een aantal goederen heeft aangewezen die onder trustverband moeten worden geplaatst, de aanvaarding uitsluitend beneficiair, met andere woorden, onder het voorrecht van boedelbeschrijving, zou kunnen geschieden.9 Dit zou kunnen worden gerealiseerd door een specifiek artikel op te nemen in titel 4.6.2 BWC.

Indien de nalatenschap door één of meer erfgenamen beneficiair is aanvaard, wordt in beginsel overeenkomstig titel 4.6.3 BWC vereffend.10 Wanneer de aangewezen goederen die onder trustverband moeten worden geplaatst deel uitmaken van de nalatenschap, moet naar mijn mening – gezien de zorgvuldigheid die moet worden betracht bij de vereffening van een nalatenschap met bijzondere goederen – wettelijk worden bepaald dat de vereffening van de nalatenschap overeenkomstig titel 4.6.3 BWC te allen tijde verplicht is en dient de rechter in eerste aanleg – indien er geen executeur bij uiterste wilsbeschikking is benoemd – in casu ambtshalve een vereffenaar te benoemen. Dit kan eenvoudigweg worden bewerkstelligd door het voorgaande in art. 4:202 BWC op te nemen.

Wanneer de nalatenschap als gevolg van de instelling van een trust bij uiterste wilsbeschikking krachtens het bepaalde in titel 4.6.3 BWC vereffend dient te worden, zal de executeur c.q. vereffenaar de goederen der nalatenschap – waaronder de aangewezen goederen die onder trustverband moeten worden geplaatst – ingevolge art. 4:215 BWC te gelde dienen te maken, voor zover dit voor de voldoening van de schulden der nalatenschap nodig zal zijn. In aanvulling op deze regeling zou de Curaçaose wetgever mijns inziens een bijzondere bepaling op moeten nemen waarin wordt bepaald dat de nalatenschapsgoederen als eerste te gelde moeten worden gemaakt. Pas op het moment dat alle nalatenschapsgoederen te gelde zijn gemaakt, komen de aangewezen trustgoederen hiervoor in aanmerking. Wordt dit niet wettelijk geregeld, dan zouden de trustgoederen onnodig te gelde kunnen worden gemaakt met als gevolg dat de testamentaire trust niet tot stand kan worden gebracht, dan wel niet alle aangewezen goederen onder trustverband zouden kunnen worden geplaatst indien het saldo van de nalatenschap positief is.

Is de vereffening krachtens het bepaalde in titel 4.6.3 BWC voltooid en met een overschot beëindigd, dan dient de executeur c.q. de vereffenaar, op grond van art. 4:226 BWC de overgebleven goederen – inclusief de aangewezen trustgoederen – aan de erfgenamen af te geven. Indien de aangewezen trustgoederen deel uitmaken van de overgebleven goederen, kan het toevertrouwen aan de trustee naar mijn mening wettelijk zo worden geregeld dat aan de erfgenamen een krachtens de wet geïndiceerde last wordt opgelegd om ter uitvoering van de trust, de trustgoederen ten titel van trust over te dragen aan een derde die trustee wordt.11 Hoewel de overdracht in dit specifieke geval ten titel van trust geschiedt, is er naar ik meen in een dergelijk geval sprake van een verkrijging krachtens erfrecht. Dit heeft tot gevolg dat de testamentaire trust pas op het tijdstip van verkrijging door de trustee – in casu na de voltooiing van de levering door de erfgenamen – tot stand komt. Is de erfgenaam echter tevens als trustee benoemd, dan worden de trustgoederen aan hem afgegeven en blijft een overdracht achterwege. In dat geval kan de Curaçaose wetgever het beste opteren om wettelijk te vast te leggen dat de rechter in eerste aanleg, onmiddellijk na de beëindiging van de bovenbeschreven vereffeningsprocedure, ambtshalve een beschikking afgeeft waarin wordt verklaard dat de vereffeningsprocedure ten einde is gekomen. In dat geval komt de testamentaire trust tot stand op de datum van de afgifte van de rechterlijke beschikking. Wanneer het saldo der nalatenschap na de vereffeningsprocedure ontoereikend is en er blijven geen trustgoederen over, komt géén testamentaire trust tot stand.

Voor wat betreft de verkrijging van de bundel van rechten, verplichtingen en remedies door de (potentiële) begunstigde bij een testamentaire trust, geschiedt deze van rechtswege. Ik kwalificeer een dergelijke verkrijging – anders dan het toevertrouwen van de aangewezen goederen aan de beoogde trustee – als een verkrijging krachtens legaat. Hierbij zij overigens opgemerkt dat een aanwijzing als potentiële begunstigde12 van nog niet bestaande natuurlijke of rechtspersonen bij een testamentaire trust mogelijk is, gelet op het feit dat het bepaalde in art. 3:153 lid 1 BWC mijns inziens – hoewel dit niet direct uit de memorie van toelichting kan worden afgeleid – een uitzondering vormt op de bestaanseis van art. 4:56 BWC. Het is evenwel naar mijn mening wenselijk dat de Curaçaose wetgever deze uitzondering expliciet in art. 4:56 BWC opneemt.

Indien de Curaçaose wetgever voor de bovenbeschreven wijze van boedelafwikkeling kiest, wordt zonder meer rekening gehouden met zowel de belangen van de nalatenschapsschuldeisers als de bedoeling van de insteller om een testamentaire trust in het leven te roepen. Voorts wordt de rechtsonzekerheid omtrent de totstandkoming van de testamentaire trust zonder al te ingrijpende wijzigingen van het Curaçaose erfrecht opgelost.

Ten slotte is het in dit kader vermeldenswaard dat de legitieme portie met de inwerkingtreding van de Landsverordening erfrecht en schenking per 1 januari 2012 is afgeschaft, zodat er geen rekening behoeft te worden gehouden met de legitimaris bij de afwikkeling van de nalatenschap naar Curaçaos recht.13