Hof Amsterdam, 30-04-2015, nr. 13/00558

[AGREEMENT]

”

In Appendix A bij deze overeenkomst zijn de begrippen als volgt gedefinieerd:

“[APPENDIX]

”

In de loop van 2009 is bij [A] een controle na invoer ingesteld. In het controlerapport staat, voor zover van belang, het volgende:

“(…)

In de administratie van [A] zijn betalingen aangetroffen van royalty’s aan [C] .

(…)

Bevinding 2

(…)

Vastgesteld is dat in de aangegeven douanewaarde van de in bijlage 1B genoemde aangiften, geen royalty’s zijn opgenomen.

Op grond van artikel 32, lid 1, letter c CDW juncto de artikelen 157, 159 en 160 Tvo, hadden de voornoemde en betaalde royalty’s wel in de douanewaarde moeten worden betrokken.

Over de betaalde royalty’s dienen alsnog het verschuldigde douanerecht en de eventueel verschuldigde anti-dumpingheffing te worden betaald.

Hierna volgt een berekening van het meerverschuldigde douanerecht en de anti-dumpingheffing, gesplitst per jaar

(…)

2007

Het totaal van de aangegeven factuurprijzen in 2007 bedraagt: $ 10.784.204,30

Het totaal betaalde bedrag aan royalty’s in 2007 bedraagt: $ 2.825.589,00

Omgerekend tegen de aangegeven factuurprijzen is dit: 26,20%.

De factuurprijs dient voor iedere aangifteregel met 26,20% te worden verhoogd en vervolgens dient van de verhoging het verschuldigde douanerecht en de eventueel verschuldigde anti-dumpingheffing te worden nagevorderd.

In totaal dient in 2007 aan douanerecht te worden nagevorderd: € 197.663,89

In totaal dient in 2007 aan anti-dumpingheffing te worden nagevorderd: € 43.516,90

(…)

2008

Het totaal van de aangegeven factuurprijzen in 2008 bedraagt: $ 14.074.314,83

Het totaal betaalde bedrag aan royalty’s in 2008 bedraagt:

$ 5.691.405,70 minus kick back royalty’s $ 572.800,00 is $ 5.118.605,70

Omgerekend tegen de aangegeven factuurprijzen is dit: 36,36%.

De factuurprijs dient voor iedere aangifteregel met 36,36% te worden verhoogd en vervolgens dient van de verhoging het verschuldigde douanerecht en de eventueel verschuldigde anti-dumpingheffing te worden nagevorderd.

In totaal dient in 2008 aan douanerecht te worden nagevorderd: € 353.707,77

In totaal dient in 2008 aan anti-dumpingheffing te worden nagevorderd: € 58.172,97

(…)

2009 (periode 1 januari 2009 tot en met 30 juni 2009)

Het totaal van de aangegeven factuurprijzen over de periode

1 januari tot en met 30 juni 2009 bedraagt: $ 8.417.790,88

Het totaal betaalde bedrag aan royalty’s over de periode

1 januari 2009 tot en met 30 juni 2009 bedraagt:

$ 3.648.656,77 minus kick back royalty’s $ 591.580,00 is $ 3.057.076,77

Omgerekend tegen de aangegeven factuurprijzen is dit: 36,31%.

De factuurprijs dient voor iedere aangifteregel met 36,31% te worden verhoogd en vervolgens dient van de verhoging het verschuldigde douanerecht en de eventueel verschuldigde anti-dumpingheffing te worden nagevorderd.

In totaal dient over de periode 1 januari 2009 tot en met 30 juni 2009

aan douanerecht te worden nagevorderd: € 240.764,52

In totaal dient over de periode 1 januari 2009 tot en met 30 juni 2009

aan anti-dumpingheffing te worden nagevorderd: € 53.214,85

(…)”

Tot de gedingstukken behoort een brief van 21 juni 2010 van [C] aan [A] waarin voor zover relevant het volgende is vermeld:

“ [C] Inc has no corporate relationship with the manufacturers whom we know are supplying [A] with footwear bearing a trademark owned by [C] Inc. Neither does [C] Inc excise direct or indirect control in the form of restraint or direction over the production of the relevant footwear beyond quality control such that a relationship would be established between [C] Inc and these manufacturers. Thus, for example, the manufacturers concerned not only can, but in fact often do, produce footwear that is sold under other competing brands and for other customers – often under the same roof. Prices for the [C] -branded footwear are subject to arm’s length negotiations taking into account market conditions. [C] Inc. imposes no benchmark on the producers over the prices such as with reference to prices charged to footwear that is manufactured under competing trademarks. At the same time, [belanghebbendes] is at all times free to accept or reject the prices quoted by the manufacturers. In fact, the commercial terms of purchase/sale of [C] branded products are negotiated and agreed between [belanghebbendes] and the manufacturer: [C] is not a party to such agreements.(…)

Once [belanghebbendes] identifies the products and quantity that it wishes to purchase, the buying agent will propose a factory, that may produce the footwear for [belanghebbendes], taking into account the particular expertise, production capacity and production planning of the various possible manufacturers. However, [belanghebbendes] is free to decide that it prefers another producer to manufacture the goods in the same or another country from amongst all manufacturers meeting the above mentioned legal, ethical, safety and quality requirements. It is [A] who decides whether or not to follow the proposal transmitted by the buying conditions of sale (…)

Moreover, the purchase transaction by [A] is separate and unrelated to the royalty payment as the failure to settle the royalty will not automatically require the factory producing the footwear to cease the sale. (…)”

3. Geschil in hoger beroep

In hoger beroep is in geschil het antwoord op de vraag of de door [A] aan [C] betaalde royalty’s ten behoeve van de vaststelling van de douanewaarde dienen te worden geteld bij de transactieprijs die is overeengekomen tussen [A] en de diverse fabrikanten.

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding waaronder het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.

4. De overwegingen van de rechtbank

De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil het volgende overwogen.

“4.1. In de uitspraak betreffende de samenhangende zaken AWB 12/2472 en 12/4199 ten name van [A] B.V. heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“4.1.1. Ingevolge artikel 32, eerste lid, aanhef en sub c, van het CDW, juncto artikel 157, tweede lid, van de Uitvoeringsverordening communautair douanewetboek (hierna: UCDW) wordt, voor zover hier van belang, voor het vaststellen van de douanewaarde met toepassing van artikel 29 van het CDW de voor de ingevoerde goederen werkelijk betaalde of te betalen prijs verhoogd met royalty’s en licentierechten met betrekking tot de goederen waarvan de waarde dient te worden bepaald, die de koper, als voorwaarde voor de verkoop van deze goederen, hetzij direct, hetzij indirect moet betalen, voor zover deze royalty’s en licentierechten niet in de werkelijk betaalde of te betalen prijs zijn begrepen.

Op grond van artikel 32, vijfde lid, sub b, van het CDW worden de door de koper verrichte betalingen ter verkrijging van het recht tot distributie of wederverkoop van de ingevoerde goederen niet aan de werkelijk voor de ingevoerde goederen betaalde of te betalen prijs toegevoegd indien deze betalingen geen voorwaarde zijn voor de verkoop van de ingevoerde goederen voor uitvoer naar de Gemeenschap.

In de artikelen 157 tot en met 162 van de UCDW zijn de volgende voorwaarden geformuleerd voor bijtelling van royalty’s:

( i) de betaling moet betrekking hebben op de goederen waarvan de waarde wordt bepaald;

(ii) de betaling vormt voor die goederen een verkoopvoorwaarde;

(iii) de royalty moet betrekking hebben op goederen die in ongewijzigde staat worden doorverkocht of na de invoer slechts een eenvoudige behandeling hebben ondergaan;

(iv) de goederen worden onder de voor of na de invoer aangebrachte merknaam waarvoor de royalty of het licentierecht wordt betaald, in de handel gebracht;

( v) het staat de koper niet vrij dergelijke goederen bij andere, niet met de verkoper verbonden leveranciers, aan te kopen;

(vi) wanneer de koper een royalty aan een derde betaalt, worden de voorwaarden geacht slechts vervuld te zijn indien de verkoper of een met deze verbonden persoon die betaling van de koper verlangt.

In Conclusie nr. 24, welke dient ter bevordering van een uniforme praktijk in de Europese Gemeenschappen, heeft het Comité Douanewetboek, afdeling douanewaarde (hierna: het Comité), zijn standpunt verwoord met betrekking tot een praktijkgeval inzake royalty’s en licentierechten. Het Comité geeft, voor zover hier van belang, als zijn opvatting dat wanneer royalty’s worden betaald aan een partij die rechtstreeks zeggenschap heeft over de productie en de verkoop van de goederen, of onrechtstreeks zeggenschap heeft over de fabrikant, dit in het algemeen als een verkoopvoorwaarde kan worden beschouwd. Het doet niet terzake dat de betalingen voortvloeien uit een verplichting die de licentieverlener oplegt en die eerder op de koper dan op de verkoper van toepassing is. Daarbij vermeldt het Comité een aantal elementen welke erop kunnen wijzen dat de licentieverlener voldoende rechtstreeks of onrechtstreeks zeggenschap heeft over de fabrikant om de betaling van royalty’s als een voorwaarde voor de exportverkoop te beschouwen. Tot die elementen behoren elementen die op de goederen betrekking hebben, zoals het gegeven dat de geproduceerde goederen specifiek zijn voor de licentieverlener, alsmede elementen die op de fabrikant betrekking hebben en elementen die op de zeggenschap door de licentieverlener zien. Voor de toepassing van de onder 4.1. genoemde wettelijke bepalingen zoekt de rechtbank mede aansluiting bij deze conclusie.

Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat de royalty’s de vergoeding vormen voor een distributierecht en dat de betaling geen voorwaarde vormt voor de verkoop van de ingevoerde goederen voor uitvoer naar de Gemeenschap. De betaling van de royalty’s is immers niet afhankelijk van de waarde en de hoeveelheid van de ingevoerde goederen, maar is slechts afhankelijk van de waarde en de hoeveelheid van de door eiseres verkochte producten, waardoor geen rechtstreeks verband bestaat tussen de basis voor de berekening van de royalty’s en de ingevoerde producten. Hieruit, en ook uit de verplichting om de minimumvergoeding en royalty’s voor binnen de Gemeenschap gekochte goederen te betalen, volgt dat eiseres royalty’s is verschuldigd ongeacht of zij goederen invoert. In dit verband wijst eiseres voorts op de omstandigheid dat zij geen royalty’s behoeft te betalen voor producten die zij aan een andere distributeur buiten de Benelux doorverkoopt en voor goederen die zij niet verkoopt, bijvoorbeeld omdat de kleur of de afbeelding niet aanslaat bij het publiek. Eiseres draagt voorts het risico en de verantwoordelijkheid voor de ingevoerde producten. Bij verlies of onverkoopbaarheid is eiseres geen royalty’s verschuldigd. Dat het om de distributie gaat, blijkt voorts uit het verschil in het percentage royalty’s dat per land moet worden betaald. Indien het merk [C] goed wordt verkocht in een bepaald land, geldt een hoger percentage. Dat een distributierecht niet aan de voorwaarden van artikelen 157 tot en met 162 van de UCDW moet worden getoetst, leidt eiseres af uit artikel 157, tweede lid, van de UCDW.

Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de royalty’s de vergoeding vormen voor meer dan alleen een distributierecht en een voorwaarde voor de verkoop vormen. Eiseres verkrijgt ook het recht om het merk [C] met betrekking tot fabricage, reclame en promotie te gebruiken. Tevens is in de overeenkomst de mogelijkheid opgenomen dat [C] know-how ter beschikking stelt aan eiseres die bij de vervaardiging van de producten wordt gebruikt. Aan eiseres is de gelegenheid geboden om de royalty’s te splitsen, maar eiseres heeft aangegeven hieraan niet te kunnen voldoen. Voorts voert verweerder aan dat ook aan de voorwaarden moet worden getoetst indien de royalty’s wel uitsluitend zien op een distributierecht. Dit volgt uit de tekst van de bepalingen en uit de samenhang tussen het CDW en de UCDW. De grote lijnen staan immers in het CDW en deze worden uitgewerkt in de UCDW. Ook verwijst verweerder naar het commentaar van Witte, die concludeert dat de berekening op grond van artikel 29, eerste en derde lid, en die op grond van artikel 32, eerste lid, sub c, van het CDW tot hetzelfde resultaat moeten leiden.

Uit artikel 3.1. van de overeenkomst leidt de rechtbank af dat de overeenkomst tussen eiseres en [C] meer omvat dan enkel een distributierecht. De rechten en verplichtingen van eiseres zijn verder uitgewerkt in de artikelen 4.1. tot en met 4.8. van de overeenkomst. Eiseres verkrijgt onder meer het recht om:

- de merkaanduidingen van [C] (bijlage B bij de overeenkomst) te gebruiken op de kleding en accessoires die zij op grond van de overeenkomst laat vervaardigen en verkoopt (artikel 4.1.);

- de onder het vorige gedachtestreepje bedoelde goederen te distribueren binnen de Benelux (artikel 3.1.);

- via een daarvoor ontwikkelde procedure schoeisel te bestellen voorzien van de merkaanduidingen van [C] (artikel 3.1.);

- de onder het vorige gedachtestreepje bedoelde goederen te distribueren binnen de Benelux (artikel 3.1);

- gebruik te maken van bepaalde ontwerpen, plannen, kunstwerken en andere materialen die [C] kan leveren voor het ontwerpen, vervaardigen, verkopen en promoten van de op grond van de overeenkomst vervaardigde goederen (artikel 4.3. onder (a)).

De combinatie van het recht om voor de door eiseres zelf in de stijl van [C] ontworpen kleding en accessoires gebruik te maken van de beschermde merkaanduidingen, de mogelijkheid om schoeisel te kopen via het platform van [G] , de toegevoegde waarde van de distributie van alle hiervoor bedoelde goederen en de inspanningen van [C] op het gebied van promotie, marketing en informatieverstrekking vormt de kern van de tussen eiseres en [C] gesloten overeenkomst. Uit de overeenkomst kan worden afgeleid dat voor [C] van belang is dat haar intellectuele eigendomsrechten niet worden geschonden (artikel 4.3. onder (d) en (e) en hoofdstuk 7. van de overeenkomst) en dat uitsluitend goederen met haar merkaanduidingen worden ontworpen, geproduceerd, gepromoot en gedistribueerd die aan haar standaards voldoen en binnen haar imago passen (artikelen 4.1., onder (b) tot en met (d), 4.2., 4.3. onder (c), 4.4. onder (f) en (g) en 5.2. van de overeenkomst). Dat het eiseres er uiteindelijk om te doen is om de goederen te verkopen, doet hier niet aan af. Dit laatste is het economische doel van iedere groothandelaar en niet kan worden gezegd dat de overige rechten die eiseres aan de overeenkomst met [C] ontleent dermate van ondergeschikt belang zijn dat daaraan geen betekenis kan worden gehecht. In dit verband is evenmin relevant dat [C] en eiseres voor de berekening van de royalty’s hebben aangeknoopt bij de verkopen en niet bij de aankopen van de desbetreffende goederen.

De overeenkomst tussen eiseres en [C] kan niet worden aangemerkt als een recht tot distributie of wederverkoop zoals bedoeld in artikel 32, vijfde lid, sub b, van het CDW. Gelet op dit oordeel kan in het midden blijven of een dergelijk recht getoetst dient te worden aan de voorwaarden van de artikelen 157 tot en met 162 van de UCDW.

Subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat niet aan alle voorwaarden voor bijtelling wordt voldaan. Eiseres wijst in dit kader op hetgeen zij al heeft aangevoerd met betrekking tot het primaire standpunt. Bovendien kan de verkoop tussen eiseres en de fabrikant of leverancier tot stand komen zonder dat de royalty’s worden betaald. De fabrikant of leverancier stelt niet als voorwaarde dat de royalty’s worden betaald en hij is niet met [C] verbonden. Eiseres kan de goederen bij de fabrikant van haar keuze bestellen. Dat [C] toestemming moet geven, doet hieraan niet af. Voor schoeisel geldt dat de rol van [G] niet betekent dat eiseres niet vrij is om het schoeisel bij de fabrikant van haar keuze te bestellen. Eiseres kan indien zij ontevreden is de goederen altijd bij een ander bestellen. Dit is in de praktijk ook gebeurd. De rol van [G] is beperkt tot die van aankoopagent. Het inschakelen van [G] heeft als voordelen dat [G] de fabrikanten controleert op ethische, arbeidsrechtelijke en kwaliteitsaspecten en dat door schaalvoordelen een lagere prijs tot stand komt. Zodra de goederen zijn besteld, houdt de verantwoordelijkheid van [G] op. Voor kleding en accessoires geldt dat eiseres zelf de bestellingen plaatst. Uit al het voorgaande volgt dat de fabrikanten en leveranciers niet met [C] verbonden zijn. Eiseres verwijst ook naar Conclusie 24 van het Comité Douanewetboek. De in deze conclusie genoemde elementen zijn in de onderhavige zaak niet of slechts in zeer geringe mate aanwezig. [C] heeft geen rechtstreekse of onrechtstreekse zeggenschap over de fabrikanten. [C] controleert slechts of de fabrikant de ‘corporate responsibility rules’ naleeft die [C] heeft opgesteld. Op die manier kan [C] de garantie krijgen dat zij op maatschappelijk verantwoorde wijze onderneemt. Voorts verricht [C] kwaliteitscontroles en ziet zij toe op de naleving van rechten van intellectuele eigendom. Dit is allemaal onvoldoende om van zeggenschap te kunnen spreken.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat aan alle zes voorwaarden wordt voldaan. Hij verwijst ten eerste naar hetgeen hij in het kader van het primaire standpunt heeft aangevoerd. Niet van belang is hoe de royalty wordt berekend, maar wel wat eiseres hiervoor in ruil krijgt. Eiseres is, anders dan zij stelt, niet vrij in de keuze van de fabrikant. [C] moet steeds haar goedkeuring verlenen en voorts verloopt het bestellen van schoeisel via [G] . Eiseres ontkomt er niet aan royalty’s te betalen voor de ingevoerde goederen. Voorts wordt [C] geacht te zijn verbonden met de fabrikant, omdat:

- [C] de fabrikanten direct of indirect kiest;

- [C] direct of indirect zeggenschap heeft over de fabricage (met name de locaties);

- [C] via het online platform bepaalt aan wie de fabrikant levert;

- [C] het recht heeft de boekhouding van eiseres in te zien;

- de goederen, wat betreft het merk, specifiek zijn voor [C] .

Tussen partijen is niet in geschil dat aan de derde en de vierde (zie 4.1.3.) voorwaarde wordt voldaan. De rechtbank zal hierna achtereenvolgens aan de eerste, de tweede, de vijfde en de zesde voorwaarde toetsen.

De eerste voorwaarde; de betaling moet betrekking hebben op de goederen waarvan de waarde wordt bepaald. Dat de betaalde royalty’s (deels) betrekking hebben op de ingevoerde goederen, volgt uit de overeenkomst tussen eiseres en [C] . De ingevoerde goederen bevatten aanduidingen van het merk [C] die door de overeenkomst worden beschermd (bijlage B bij de overeenkomst). Tegen betaling van een royalty mag eiseres deze merkaanduidingen gebruiken voor de kleding en de accessoires die zij op basis van de overeenkomst vervaardigt terwijl een ieder die geen royalty betaalt, deze niet mag gebruiken. Voor het schoeisel geldt dat dit de aan [C] toebehorende merkaanduidingen draagt en aan de door [C] gestelde normen en voorwaarden voldoet. Voor het recht om de merkaanduidingen te gebruiken en de goederen te verkopen (en dientengevolge te delen in de kennis, de naamsbekendheid en de reputatie die [C] heeft opgebouwd), betaalt eiseres de overeengekomen royalty. Dat door de wijze waarop de royalty wordt berekend, namelijk op basis van de netto-omzet van eiseres, niet eenvoudig is vast te stellen welk deel van de betaalde royalty’s betrekking heeft op de op basis van de overeenkomst met [C] ingevoerde goederen, is niet relevant. Uitsluitend van belang is dat er een relatie bestaat tussen de goederen en de verplichting om de royalty te betalen. Deze relatie bestaat er, zodat aan de eerste voorwaarde wordt voldaan. De berekeningswijze speelt hierbij geen rol.

De tweede voorwaarde; de betaling vormt voor die goederen een verkoopvoorwaarde. Gelet op de inhoud van de overeenkomst kan eiseres de aan haar verleende rechten niet uitoefenen indien zij niet bereid is om de overeengekomen royalty te betalen. Eiseres kan uitsluitend toegang krijgen tot de bestelprocedure van [G] (voor schoeisel) en gebruik maken van de kennis, de naamsbekendheid en de inspanningen van [C] (voor de vervaardiging van de kleding en de accessoires maar ook voor de distributie en de promotie van alle betrokken goederen) indien zij de royalty betaalt. Nu de goederen alle moeten voldoen aan de eisen die [C] daaraan stelt en deze eisen onlosmakelijk verbonden zijn met de gehele fabricage- en distributieketen van de betrokken goederen, bestaat eveneens een verband tussen de betaling van de royalty en de mogelijkheid om goederen te laten vervaardigen die aan alle voorwaarden voldoen. De rechtbank leidt uit de overeenkomst af dat de voorwaarden waaronder [C] de licentie aan eiseres heeft verleend, zo strikt zijn, dat iedere handeling van eiseres die of ieder nalaten van eiseres dat als een inbreuk op de eigendomsrechten of het imago in brede zin van [C] kan worden gezien, door [C] kan worden verboden of ertoe leidt dat eiseres de overeengekomen boete verbeurt (artikelen 4.6. en 7.1., onder (d)). Eiseres staat er bovendien voor in dat zij geen goederen laat produceren die lijken op die van een derde of die vallen onder het intellectueel eigendomsrecht van een derde (dus een inbreuk kunnen betekenen op de rechten van die derde) (artikel 8.1., onder (c), (i)). In het ergste geval kan [C] bij geconstateerde contractsbreuk de overeenkomst onmiddellijk of met een opzegtermijn beëindigen (hoofdstuk 9 van de overeenkomst). Aan de tweede voorwaarde wordt derhalve voldaan.

De vijfde voorwaarde; het staat de koper niet vrij dergelijke goederen bij andere, niet met de verkoper verbonden leveranciers, aan te kopen.

Om te beginnen is van belang om vast te stellen hoe de term ‘dergelijke goederen’ in het onderhavige geval dient te worden uitgelegd. Uit hetgeen partijen over en weer hebben verklaard, leidt de rechtbank af dat het schoeisel met de merkaanduidingen van [C] goed te onderscheiden is van ander (sportief) schoeisel, mede door het model en het gebruik van de merknamen en de merkaanduidingen (zoals de [H] ). Dat de voor de [W] markt geproduceerde schoenen aan iets andere technische specificaties moeten voldoen dan die, die voor de Europese markt zijn geproduceerd en/of dat de schoenen zijn aangepast aan de heersende mode of de omstandigheden in een bepaald werelddeel, doet hier niet aan af. Het gaat immers om de vraag of de goederen vanuit het oogpunt van de gemiddelde consument als ‘dergelijke goederen’ zijn aan te merken. Hetzelfde geldt voor de kleding en de accessoires. Hoewel deze groepen iets meer diversiteit vertonen, gaat de rechtbank er, gelet op de collecties die op de diverse websites worden getoond en de voorwaarden die aan deze goederen worden gesteld (waarbij [C] de ‘Final Approval’ geeft, artikel 4.1., onder (b) en (c) van de overeenkomst), van uit dat deze goederen vanuit het oogpunt van de consument ook als ‘dergelijke goederen’ kunnen worden aangemerkt. De rechtbank wijst in dit kader ook op artikel 8.1., onder (c), (i), van de overeenkomst, waarin is vastgelegd dat de onder de overeenkomst geproduceerde goederen geen verwarring mogen wekken met goederen van derden en dat geen inbreuk op de rechten van derden mag worden gemaakt. Alle op basis van de overeenkomst tussen eiseres en [C] geproduceerde en gedistribueerde goederen zijn dus als ‘dergelijke goederen’ aan te merken.

De gemachtigde van eiseres heeft ter zitting verklaard dat schoeisel uitsluitend bij een twintigtal door [C] voorgedragen en gecontroleerde fabrikanten mag worden besteld. Dat eiseres vrij is kleding en accessoires bij iedere fabrikant van haar keuze te bestellen, acht de rechtbank ongeloofwaardig gelet op de acceptatieprocedure die iedere fabrikant moet ondergaan en de controles die [C] op ieder moment bij de fabrikant mag instellen (artikelen 4.2., onder (c) en 5.2. van de overeenkomst). Dat voor kleding en accessoires veel meer fabrikanten kunnen worden ingeschakeld dan voor schoeisel, maakt het voorgaande niet anders. Eiseres kan, mits zij zich houdt aan de voorgeschreven procedure, een nieuwe fabrikant voordragen, maar het is [C] die toestemming moet geven voordat de fabrikant met de order kan beginnen. Het staat eiseres strikt genomen derhalve niet vrij om dergelijke goederen te bestellen bij een fabrikant die niet bereid is zich te houden aan de voorwaarden die [C] stelt. Indien eiseres meent dat in dit verband onvoldoende is dat zij zich kennelijk vrijwillig en zonder daadwerkelijke controle van de zijde van [C] aan de aan de keuze van de fabrikanten verbonden voorwaarden houdt, is niet van belang. Het is niet noodzakelijk dat de door deze voorwaarde opgeworpen beperking via daadwerkelijke controle plaatsvindt. De uit een vertrouwensband voortvloeiende, afgeleide en vrijwillige beperking is voldoende. Hiervan is in de onderhavige situatie in ieder geval sprake.

De slotsom luidt dat aan de vijfde voorwaarde wordt voldaan.

De zesde voorwaarde; de fabrikant moet geacht worden met de licentieverlener verbonden te zijn. In de onder 4.2. bedoelde conclusie heeft het Comité een aantal elementen geformuleerd aan de hand waarvan kan worden getoetst of de licentieverlener en de fabrikant verbonden kunnen worden geacht. Daartoe behoren elementen die op de goederen betrekking hebben, zoals het gegeven dat de geproduceerde goederen specifiek zijn voor de licentieverlener, alsmede elementen die op de fabrikant betrekking hebben en elementen die op de zeggenschap door de licentieverlener zien. Aan de hand hiervan dient te worden beoordeeld of de royalty’s zijn betaald aan een partij die rechtstreeks zeggenschap heeft over de productie en de verkoop van de goederen, of onrechtstreeks zeggenschap heeft over de fabrikanten.

Uit hetgeen onder 4.9. is overwogen, volgt dat de op basis van de overeenkomst tussen eiseres en [C] geproduceerde en gedistribueerde goederen specifiek zijn voor de licentieverlener, [C] . Een van de door het Comité genoemde elementen die duiden op verbondenheid, namelijk met betrekking tot de goederen, is aanwezig.

In artikel 5.2., onder (a), van de overeenkomst is opgenomen dat [C] het recht (niet de verplichting) heeft om vertegenwoordigers present te hebben in de productielocaties. Deze vertegenwoordigers mogen alle faciliteiten, gereedschap, grondstoffen, ingrediënten, containers, verpakkingsmaterialen en labels bekijken, inspecteren en testen. Niet alleen in verband met de Corporate Responsibility Policy, maar “with any other matters relevant to this Agreement”. Hieruit volgt dat in de overeenkomst die eiseres met de fabrikant sluit, in voornoemd recht voor [C] moet zijn voorzien. Eiseres moet [C] minstens 90 dagen vóór de geplande productie een lijst geven met de namen van de fabrikanten om [C] in staat te stellen een ‘audit’ in te stellen. Indien een fabrikant niet wordt goedgekeurd, kan de productie geen doorgang vinden. De voornoemde ‘audit’ staat los van de audit die [C] bij de fabrikant kan instellen om te controleren of laatstgenoemde de rechten van de werknemers respecteert. Voor schoeisel geldt dat de productie uitsluitend in door [C] voorgedragen en goedgekeurde fabrieken mag plaatsvinden. Een ander voorbeeld van de door het Comité genoemde elementen die duiden op verbondenheid, namelijk met betrekking tot de fabrikant, is aanwezig.

In artikel 5.2., onder (b), van de overeenkomst is opgenomen dat [C] te allen tijde het recht heeft om de kleding en de accessoires te inspecteren die op basis van de overeenkomst worden geproduceerd. Indien naar het oordeel van [C] sprake is van goederen die niet aan de voorwaarden voldoen, worden de desbetreffende goederen geacht B-keuze te zijn (‘Substandard Articles’) en dient de fabricage daarvan onmiddellijk gestaakt te worden. De productie van schoeisel staat onder direct toezicht van [C] .

Uit de overeenkomst kan verder worden afgeleid dat de fabrikant met betrekking tot de productie van de goederen dient te voldoen aan door [C] voorgeschreven beleidsregels, zoals het Licensee Handbook (‘approval guidelines for Licensed Articles, packaging, advertising, and promotional materials’), [C] ’s Corporate Responsibility Compliance Policy en [C] Inc. Labor Relations and Human Rights Policy. Voorts mag bij de productie op geen enkele wijze inbreuk worden gemaakt op de rechten van derden of in strijd worden gehandeld met welke regelgeving dan ook. Uit dit alles vloeit voort dat [C] hoge eisen stelt aan de goederen en aan de productie en dat zij – indirect, namelijk via de overeenkomst tussen eiseres en de fabrikanten – de mogelijkheid heeft om naleving van de hiervoor bedoelde regels af te dwingen. Uit 4.10.4. en 4.10.5. in samenhang bezien volgt dat een ander voorbeeld van de door het Comité genoemde elementen die duiden op verbondenheid, namelijk met betrekking tot de zeggenschap, aanwezig is.

De slotsom luidt dat aan de zesde voorwaarde wordt voldaan. Dat, zoals namens eiseres ter zitting is betoogd, in de praktijk de controle minder strikt en minder omvattend zou zijn zodat in wezen geen sprake zou zijn van verbondenheid tussen [C] en de fabrikanten, acht de rechtbank niet relevant. De bewoordingen van de overeenkomst, in combinatie met de goede trouw die contractspartijen gewoonlijk over en weer betrachten en de maatregelen die [C] kan treffen indien toch sprake is van een situatie die naar haar oordeel niet in overeenstemming is met de gemaakte afspraken, leveren voldoende druk op om ervoor te zorgen dat toch sprake is van verbondenheid. Van ‘zeggenschap’ is niet uitsluitend sprake indien dit door daadwerkelijke controle wordt uitgeoefend. De bereidheid om zich vrijwillig aan deze zeggenschap te onderwerpen, volstaat. De uit een vertrouwensband voortvloeiende, afgeleide zeggenschap is voldoende. Hiervan is in de onderhavige situatie in ieder geval sprake.

De rechtbank is samengevat van oordeel dat aan alle voorwaarden voor bijtelling van de royalty’s wordt voldaan. De douanewaarde van de door eiseres ingevoerde goederen dient dan ook te worden verhoogd met de aan deze goederen toe te rekenen royalty’s.

Tot slot stelt eiseres zich op het standpunt dat de antidumpingrechten ten onrechte zijn geheven, nu Verordening nr. 1294/2009 is gebaseerd op artikel 9, vijfde lid, van de Basisverordening (Verordening nr. 384/96 van 22 december 1995) en laatstbedoeld artikel in strijd is met de WTO-overeenkomst. Eiseres verwijst in dit verband naar de conclusies en aanbevelingen van 22 februari 2012 van de Dispute Settlement Body van de WTO (hierna: DSB). De antidumpingrechten zijn nog niet definitief geïnd en komen daarom voor teruggaaf of kwijtschelding in aanmerking.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het argument van eiseres niet kan worden aanvaard. Wat verder zij van de conclusies en aanbevelingen, Verordening nr. 1294/2009 is nooit ingetrokken. De bevoegde rechterlijke instantie, het Hof van Justitie van de Europese Unie, heeft deze verordening niet nietig verklaard.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie behoren de WTO‑overeenkomsten, gelet op hun aard en opzet, in beginsel niet tot de normen waaraan de wettigheid van handelingen van de instellingen van de Europese Unie wordt getoetst. Slechts ingeval de Europese Unie uitvoering heeft willen geven aan een in het kader van de WTO aangegane bijzondere verplichting of indien de handeling van de Europese Unie uitdrukkelijk naar specifieke bepalingen van de WTO-overeenkomsten verwijst, dient het Hof van Justitie van de Europese Unie de betrokken handeling aan de WTO-regels te toetsen teneinde de wettigheid ervan na te gaan (zie arresten van 1 maart 2005, Van Parys, zaak C‑377/02, Jurispr. blz. I‑1465, punten 39 en 40, en 10 november 2011, X en X BV, zaken C‑319/10 en C‑320/10, punt 35).

De rechtbank leidt uit de conclusies en aanbevelingen af dat de DSB het verzoek van China heeft afgewezen om de Europese Unie te verzoeken om artikel 9, vijfde lid, van de Basisverordening in te trekken. De DSB komt wel tot de conclusie dat China heeft aangetoond dat de Europese Unie “acted inconsistently with provisions of the AD and WTO Agreements and the GATT 1994 as set out above” en beveelt de Europese Unie dan ook aan om artikel 9, vijfde lid, van de Basisverordening in overeenstemming te brengen met de hiervoor genoemde internationale verdragen. Voorts heeft de DSB het verzoek van China afgewezen om de Europese Unie in overweging te geven om de tot dusver geïnde antidumpingrechten terug te betalen.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie mag de rechter met betrekking tot de periode vóór het verstrijken van de redelijke termijn waarover de Europese Unie krachtens de Dispute Settlement Understanding, het memorandum van overeenstemming inzake de regels en procedures betreffende de beslechting van geschillen, beschikt om haar recht in overeenstemming te brengen met de aanbevelingen of de beslissingen van de DSB, de handelingen van de Europese Unie niet aan de WTO-regels toetsen, omdat de toekenning van die termijn anders haar betekenis zou verliezen (zie in die zin het arrest van 30 september 2003, Biret International/Raad, C‑93/02 P, Jurispr. blz. I‑10497, punten 61 en 62, en het reeds aangehaalde arrest X en X BV, punt 41).

De rechtbank is van oordeel dat uit overweging 4.16. volgt dat eiseres zich niet met vrucht kan beroepen op de conclusies en aanbevelingen van de DSB. Verweerder heeft de antidumpingrechten terecht nagevorderd. Dat de antidumpingrechten nog niet zijn geïnd, maakt het voorstaande niet anders. Indien dit argument van eiseres zou worden aanvaard, zou ieder nuttig effect worden ontnomen aan het oordeel van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat aan de Uniewetgever een redelijke termijn moet worden gegund om haar handelwijze te bepalen. Uit dit oordeel vloeit tevens voort dat antidumpingrechten die op basis van destijds geldige regelgeving worden geheven, wettelijk verschuldigd zijn en geboekt, medegedeeld en geïnd moeten worden.”

De rechtbank is in de onderhavige zaak op grond van de hiervoor opgenomen overwegingen van oordeel dat het gelijk in de onder 1), 2) en 4) omschreven geschilpunten aan verweerder is.

Tussen partijen is niet in geschil dat de utb in ieder geval dient te worden verminderd tot

€ 12.490,34.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat de utb verder dient te worden verminderd naar de royaltypercentages die in de overeenkomst zijn opgenomen over de invoerwaarde van de goederen in plaats van over de behaalde omzet. De rechtbank verwerpt dit standpunt, omdat dit indruist tegen tekst en strekking van artikel 32, eerste lid, aanhef en sub c, van het CDW. Op de voet van de voormelde bepaling dienen royalty’s en licentierechten te worden bijgeteld met betrekking tot de goederen waarvan de waarde dient te worden bepaald, die de koper, als voorwaarde voor de verkoop van deze goederen, hetzij direct, hetzij indirect moet betalen. Uit de wettekst van artikel 32, eerste lid, aanhef en sub c, van het CDW vloeit uitsluitend voort dat de betaalde royalty’s bijgeteld moeten worden. Naar het oordeel van de rechtbank speelt hierbij geen rol op welke grondslag de royalty’s zijn berekend. Uitsluitend van belang is of aan de voorwaarden voor bijtelling wordt voldaan. Indien het standpunt van eiseres wordt gevolgd, ontstaat bovendien een mogelijkheid om een deel van de royalty’s buiten de douanewaarde te laten. Dit kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest. Bovendien is niet gebleken dat eiseres mede royalty’s betaalt over in de Europese Unie gemaakte kosten. De rechtbank wijst er in dit verband op dat de aan [C] betaalde bedragen voor marketing, informatie en advies niet bij de douanewaarde zijn geteld. In de gedingstukken zijn geen aanwijzingen te vinden dat verder werkzaamheden in de Europese Unie worden verricht die tot de grondslag van de royalty’s worden gerekend. Indien eiseres doelt op het gebruik van de omzet als grondslag, volgt de rechtbank eiseres niet in haar standpunt omdat de wijze van berekening, zoals hiervoor overwogen, niet van belang is.

De rechtbank zal de utb verminderen tot het onder 4.3.1. genoemde bedrag.”

5. Beoordeling van het geschil

Belanghebbende heeft zich ter zitting in hoger beroep primair op het standpunt gesteld dat geen sprake is van betaalde royalties en licentierechten met betrekking tot de goederen waarvan de waarde dient te worden bepaald, die [A] als voorwaarde voor de verkoop van deze goederen, hetzij direct, hetzij indirect moet betalen, als bedoeld in artikel 32, eerste lid, onder c van het Communautair douanewetboek (Verordening (EEG) nr. 2913/1992) (hierna: CDW).

Artikel 32, eerste lid, onder c, van het CDW luidt als volgt:

- Nederlandse tekst:

“royalties en licentierechten met betrekking tot de goederen waarvan de waarde dient te worden bepaald, die de koper, als voorwaarde voor de verkoop van deze goederen, hetzij direct hetzij indirect moet betalen, voor zover deze royalties en licentierechten niet in de werkelijk betaalde of te betalen prijs zijn begrepen;”

- Engelse tekst:

“royalties and licence fees related to the goods being valued that the buyer must pay, either directly or indirectly, as a condition of sale of the goods being valued, to the extent that such royalties and fees are not included in the price actually paid or payable”;

Partijen hebben ter zitting van het Hof bevestigd dat [C] eigenaar is van de zogeheten “ [C] Marks” als bedoeld in appendix A bij de onder 2.2. genoemde overeenkomst. Tevens hebben partijen ter zitting van het Hof bevestigd dat [C] , [A] en de diverse verkopers/fabrikanten (hierna: fabrikanten) van de producten geen gelieerde partijen zijn.

Belanghebbende staat een berekening van de douanewaarde voor op de voet van artikel 29 van het CDW op basis van de prijzen die de fabrikanten [A] in rekening heeft gebracht (hierna: de transactieprijzen). De inspecteur betwist de juistheid van de transactieprijzen niet, doch stelt zich op het standpunt dat ter bepaling van de douanewaarde de door [A] aan [C] betaalde royalties bij de transactieprijzen dienen te worden geteld.

Voor beantwoording van de vraag of artikel 32, eerste lid, onder c van het CDW gebiedt dat de door [A] op grond van de overeenkomst betaalde royalties worden bijgeteld, dient primair de vraag te worden beantwoord of betaling (direct of indirect) van de royalties door [A] , een voorwaarde voor verkoop (“a condition of sale”) is geweest in de overeenkomst tot opdracht/verkoop tussen de fabrikanten enerzijds en [A] anderzijds. Nu belanghebbende (en [A] ) het bestaan van een dergelijke voorwaarde betwisten, rust op de inspecteur de bewijslast het bestaan van die voorwaarde ten aanzien van alle in onderhavige periode in geding zijnde fabrikanten aannemelijk te maken.

De inspecteur heeft in dat kader gewezen op de onder 2.2. geciteerde overeenkomst tussen [C] en [A] en op de bepalingen uit de Uitvoeringsverordening van het CDW (hierna: UCDW).

Naar ’s Hofs oordeel volgt uit deze overeenkomst weliswaar dat [C] aan [A] diverse stringente (kwaliteits)eisen stelt waaraan zowel de artikelen als de door [A] te contracteren fabrikanten dienen te voldoen, en dat [C] zich het recht voorbehoudt om diverse inspecties – in brede betekenis daarvan - uit te voeren die [A] op haar beurt dient te bedingen jegens de fabrikanten, doch hiermee is niet aannemelijk geworden dat [C] daarmee zodanige zeggenschap heeft gekregen over de fabrikanten, dat betaling van de royalties aan [C] een voorwaarde is geworden voor verkoop van de fabrikanten aan [A] .

Naar ’s Hofs oordeel is niet aannemelijk gemaakt dat de fabrikanten op enigerlei wijze betaling van de royalties aan [C] verlangen. Er kan reeds daarom geen sprake zijn van de verplichting tot bijtelling van de royalties als bedoeld in artikel 32, eerste lid, onder c van het CDW.

Anders dan de inspecteur heeft bepleit voert artikel 160 van de UCDW niet tot een ander oordeel. Artikel 160 van de UCDW bepaalt dat wanneer de koper een royalty of een licentierecht aan een derde betaalt, de in artikel 157, lid 2, van de UCDW bedoelde voorwaarden geacht worden slechts vervuld te zijn indien de verkoper of een met deze verbonden persoon die betaling van de koper verlangt. Of sprake is van verbondenheid dient te worden beoordeeld op de voet van artikel 143 UCDW. Tussen partijen is met betrekking tot dat artikel enkel in geschil of sprake is van verbondenheid als bedoeld in artikel 143, lid 1, aanhef en onder e. Hiervan is sprake indien [C] de fabrikanten, rechtstreeks of zijdelings, controleert. De inspecteur heeft ter voldoening aan de op hem rustende bewijslast er in het bijzonder op gewezen dat [A] , blijkens de onder 2.2 aangehaalde overeenkomst met [C] , er in de contracten met al haar fabrikanten voor dient te zorgen dat [C] de door haar gewenste inspecties kan uitvoeren. Naar ’s Hofs oordeel is evenwel geen sprake van ‘controle’ in de zin van artikel 143, lid 1 onder e, omdat een inspectiebevoegdheid - waarvan belanghebbende en [A] de daadwerkelijke uitvoering betwisten - niet met zich meebrengt dat [C] de fabrikanten beheerst in die zin dat zij zeggenschap heeft binnen deze bedrijven. Naar ’s Hofs oordeel heeft de inspecteur ook met hetgeen hij overigens heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat [C] de fabrikanten rechtstreeks of zijdelings controleert als bedoeld in artikel 143, lid 1, aanhef en onder e van de UCDW. Conclusie nr. 24 (thans Commentaar 11) van het Comité Douanewetboek, afdeling douanewaarde, maakt dit oordeel niet anders, reeds omdat de feiten in onderhavige zaak op significante punten, zoals onbekendheid met de identiteit en verkoopvoorwaarden van de fabrikanten, verschillen van de in het commentaar gepresenteerde feiten.

Dat ten aanzien van de verkopen van de schoeisel, zoals door de inspecteur gesteld en door belanghebbende ( [A] ) weersproken, het aantal fabrikanten is gemaximeerd tot 20 – wat daar overigens ook van zij – en dat deze fabrikanten vooraf zijn aangewezen door [C] , maakt dit oordeel niet anders. Het aanwijzen van fabrikanten brengt immers nog geen zeggenschap in de zin van artikel 160 en 143 van de UCDW met zich.

Dat volgens de inspecteur – hetgeen belanghebbende betwist – aan de overige in de artikelen 157 tot en met 161 van de UCDW genoemde voorwaarden voor bijtelling zou zijn voldaan kan, wat daar overigens ook van zij, niet afdoen aan het hiervoor gegeven oordeel. Deze voorwaarden gelden immers als extra voorwaarden voor bijtelling waaraan eveneens dient te worden voldaan bij positieve beantwoording van de vraag of sprake is van een als voorwaarde voor verkoop bedongen royaltybetaling in de zin van artikel 32, eerste lid, onder c van het CDW en bezien niet de vraag of sprake is van een voorwaarde voor verkoop.

Met het hiervoor gegeven oordeel slaagt belanghebbendes primaire stelling en behoeven de subsidiaire en meer subsidiaire stellingen van belanghebbende geen behandeling meer.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd behoudens het oordeel omtrent de proceskostenvergoeding en het griffierecht.

6. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een vergoeding van de proceskosten in hoger beroep van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Gelet op de proceskostenveroordeling die is uitgesproken in de uitspraak betreffende de samenhangende zaken bij het Hof geregistreerd onder de nummers 13/00561 en 13/00562 ( [A] B.V.) en de zaken bij het Hof geregistreerd onder de nummers 13/00559 en 13/00560 ( [B] B.V.) ziet het Hof in deze uitspraak echter geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep.

7. Beslissing

Het Hof:

De uitspraak is gedaan door mrs. E. Polak, voorzitter van de douanekamer, A. Bijlsma en B.A. van Brummelen, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van mr. N.A.J. den Ouden, als griffier. De beslissing is op 30 april 2015 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.