Hof 's-Hertogenbosch, 19-12-2023, nr. 200.316.842/01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Habitura B.V. (hierna: Habitura) heeft vóór 2010 een financiering afgesloten bij een van de vennootschappen uit het Fortis-concern. [appellant] was voorheen aandeelhouder en bestuurder van Habitura.

Bij brief van 11 augustus 2011 heeft ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) het volgende geschreven aan Habitura en Evotura B.V.:“Betreft Algemene kredietofferte

(…)

Voor een hernieuwde vastlegging van eerder met u gemaakte afspraken, bevestigen wij u, dat wij bereid zijn u, onder u aller hoofdelijke verbondenheid, het navolgende kredietarrangement ter beschikking te stellen:

A. Een faciliteit in rekening-courant met een limiet van EUR 1.500.000,--

(…)

Deze faciliteit is geadministreerd onder rekening nummer 24.46.25.441

B. Een extra-faciliteit in rekening-courant met een limiet van EUR 900.000,--

(…)

Deze faciliteit is geadministreerd onder rekening nummer 24.46.25.433

C. Een extra-faciliteit in rekening-courant met een limiet van EUR 3.000.000,--

(…)

Deze faciliteit is geadministreerd onder rekening nummer 24.47.07.758

(…)

Zekerheden

(…)

- Borgtocht ad EUR 2.000.000,-- afgegeven door de heer [persoon] en de heer [appellant] .

(…)

- Achterstelling door [de B.V.] van haar vordering groot EUR 200.000,00 op Habitura B.V.

(…)

Overige voorwaarden en condities

In overleg hebben wij gezamenlijk besloten, dat u de nog lopende projecten, die door onze bank worden gefinancierd, op een zo snel mogelijke wijze zal trachten af te ronden, om hieruit de totale debetstand ad EUR 6.557.926,25 bij onze bank in te lossen.

De totale debetstand is opgebouwd uit de aan uw ondernemingen verstrekte faciliteiten ad totaal EUR 5.400.000,00 zoals deze in deze brief nader worden omschreven en uit een ongeregelde debetstand ad EUR 1.157.926,25, welke debetstand onder meer een gevolg is van geboekte maar niet betaalde rentenota’s over de afgelopen jaren.

(…)

Deze Algemene kredietofferte zal op de datum waarop aan alle voorwaarden voor beschikbaarstelling – (…) – is voldaan de bestaande Algemene kredietofferte – zoals deze van tijd tot tijd is gewijzigd en/of aangevuld – volledig vervangen. Al hetgeen onder de bestaande Algemene kredietofferte verschuldigd is of zal zijn, zal geacht worden verschuldigd te zijn dan wel te worden onder deze Algemene kredietofferte.

(…)”

De kredietofferte (hierna: kredietovereenkomst) is ondertekend door ABN AMRO, Habitura en Evotura. [appellant] heeft als borg mede ondertekend.

Bij brief van 29 oktober 2012 heeft ABN AMRO de kredietovereenkomst opgezegd, en verzocht de schuld bij ABN AMRO op uiterlijk 1 januari 2013 integraal af te lossen.

Bij vonnis van 29 juli 2014 is Habitura in staat van faillissement verklaard met benoeming van [de curator] als curator (verder: de curator).

ABN AMRO heeft een vordering van € 4.666.472,38 ingediend in het faillissement van Habitura (hierna: de vordering).

Op de verificatievergadering gehouden op 29 april 2021 hebben [appellanten] de vordering van Cumberland betwist. Als toelichting op deze betwisting heeft [appellant] een

e-mail van 31 maart 2021 overgelegd. De rechter-commissaris heeft vervolgens bepaald dat de vordering van Cumberland wordt overgebracht naar de lijst van betwiste schuldvordering(en) en de zaak ter zake hiervan verwezen naar de rechtbank.

In de e-mail van 31 maart 2021 staat, geciteerd voor zover hier van belang:

“(…)

Verder wijs ik er op dat volgens mij de krediet faciliteit van Habitura/Evotura bij Fortis Bank nooit meer is geweest dan, naar ik mij herinner, max. 2.2. miljoen. Begin 2006 is er een tijdelijke kredietverhoging geweest in verband met verkoop van gronden aan de [x] in [plaats] . Dat tijdelijke krediet was voor of in 2008 volledig terugbetaald. De vordering zou nu het dubbele zin van de oorspronkelijke kredietfaciliteit, na uitwinning van vermeende zekerheden !?

Het door ABN AMBRO met Habitura / Evotura afgesloten krediet is een nieuwe op zich zelf staande kredietovereenkomst.

ABN AMRO heeft dat krediet niet of slechts deels daadwerkelijk uitgekeerd aan Habitura/Evotura.

Het krediet is gebruikt om Fortis Bank te betalen en af te lossen. Fortis had aldus niets meer te vorderen. Omdat het is betaald met aan Habitura/Evotura toekomende krediet is de betaling ten last van het vermogen van Habitura en Evotura gedaan. Habitura en Evotura hebben Fortis betaald. Dat betekent ook dat aan accessoire rechten zoals hypotheken, verpandingen en borgstellingen door Fortis geen rechten meer konden worden ontleend, en dat Fortis geen vorderingen en nevenvorderingen meer kon overdragen.

ABN AMRO heeft nooit de overdracht van rechten door Fortis onder bijzondere titel gesteld of betekend. Ook Fortis niet. Kon ook niet want Fortis is betaald. ABN AMRO had uit haar eigen vermogen Fortis kunnen aflossen waarmee zij zou zij gesubrogeerd, maar ook daarvan was dus geen sprake. Vermogensrechtelijk losten Habitura en Evortura immers af, niet ABN AMRO.

Als de hypotheken ten name van Fortis niet zijn doorgehaald, en er geen nieuwe hypotheken zijn ingeschreven ten behoeve van ABN AMRO voor het door ABN AMRO gegeven krediet, is het mogelijk dat ABN AMRO zich ook in deze dossiers ten onrechte als seperatist heeft opgesteld. (…)”

Op 6 september 2021 heeft mr. Bouwman, namens de curator, een e-mail gestuurd met daarbij als bijlage de brief waarin de heer [naam] zich, namens Cumberland, bij de curator meldt en als bijlage een e-mail van de heer [naam] aan de curator van 26 oktober 2020, waarin het navolgende staat vermeld:

“(…) Inzake het faillissement van Habitura B.V. verwijs ik, namens Cumberland Investments DAC, naar de brieven aan u van ABN Amro Bank N.V. en Lisbon NewCo B.V./Fidelis Servicing in februari 2019. Daarin bent u erover geïnformeerd dat de kredietrelatie van failliet met ABN Amro Bank N.V. werd ondergebracht bij Lisbon NewCo B.V. Lisbon NewCo B.V. heeft het krediet met alle daarbij behorende zekerheden vervolgens overgedragen aan Cumberland Investments DAC (hierna: “Cumberland”).(…)”

Procedure in eerste aanleg

In eerste aanleg vorderde Cumberland erkenning en verificatie overeenkomstig de rang van haar vordering van € 4.666.472,38 in het faillissement van Habitura, met hoofdelijke veroordeling van [appellant] en [de B.V.] in de kosten van de procedure.

Aan deze vordering heeft Cumberland, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De oorspronkelijk door Habitura afgesloten kredietfaciliteiten bij Fortis Bank (Nederland) zijn na fusie met ABN AMRO op 30 juni 2010 onder algemene titel overgaan op ABN AMRO. Fortis Bank was daarbij de verdwijnende rechtspersoon en ABN AMRO de verkrijgende. ABN AMRO heeft op 11 augustus 2011 de aan Habitura verstrekte kredietfaciliteiten en de daaraan verbonden voorwaarden hernieuwd vastgelegd in de kredietovereenkomst. ABN AMRO heeft haar vordering op Habitura op 14 februari 2019 afgesplitst naar Lisbon Newco B.V. (hierna: Lisbon Newco), waarna Lisbon Newco de vordering aan Cumberland op 15 februari 2019 heeft gecedeerd. Cumberland is daarom de huidige rechthebbende tot de vordering van € 4.666.472,38 in het faillissement van Habitura.

[appellanten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In het tussenvonnis van 22 september 2021 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling gelast. Deze heeft op 29 maart 2022 plaatsgevonden.

In het eindvonnis van 25 mei 2022 heeft de rechtbank de vordering van Cumberland als concurrent schuldeiser, zoals oorspronkelijk ingediend door ABN AMRO, in het faillissement van Habitura voor een bedrag van € 4.666.472,38 erkend en [appellanten] veroordeeld in de kosten van de procedure.

Procedure in hoger beroep

[appellanten] hebben in hoger beroep 7 grieven aangevoerd. [appellanten] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Cumberland en tot veroordeling van deze laatste in de kosten van beide instanties vermeerderd met wettelijke rente. Daarbij vorderen [appellanten] dat Cumberland wordt veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten] naar aanleiding van het eindvonnis aan Cumberland hebben betaald of zullen moeten betalen.

Cumberland voert verweer in hoger beroep en zij heeft geconcludeerd tot verwerping van de grieven en bekrachtiging van het vonnis met de hoofdelijke veroordeling van [appellanten] , primair in de volledige proceskosten en subsidiair in de geliquideerde proceskosten.

Eisvermeerdering

De vordering van Cumberland in hoger beroep houdt een eisvermeerdering in. De eisvermeerdering is gelegen in de vordering tot veroordeling van [appellanten] in de volledige proceskosten. [appellanten] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing van Cumberland. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

Beoordeling van de grieven

In de toelichting op grief 1 voeren [appellanten] aan dat zij met die grief beogen het geschil in zijn volle omvang aan het oordeel van het hof voor te leggen. Het hof merkt echter op dat slechts geschilpunten die door middel van een – ook voor de wederpartij als zodanig herkenbare – grief aan het hof zijn voorgelegd door het hof zullen worden beoordeeld. Het hof gaat om die reden voorbij aan de opmerking van [appellanten] in de toelichting op grief 1 dat zij het geschil in volle omvang aan het hof voor wensen te leggen.

Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betogen [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte de vordering van Cumberland in het faillissement van Habitura heeft erkend en vastgesteld op € 4.666.472,38. [appellanten] voeren daartoe aan dat de vordering niet rechtsgeldig is overgegaan van ABN AMRO, via Lisbon Newco, op Cumberland en dat de hoogte van de vordering niet kan worden vastgesteld omdat deze vordering is opgebouwd uit individuele hypothecaire geldleningen (objectfinancieringen) en het verloop van die financieringen per object eerst in beeld moet worden gebracht alvorens de hoogte van de vordering kan worden vastgesteld. Het is aan Cumberland om de hoogte van haar vordering met nadere stukken te onderbouwen en dit heeft zij nagelaten, aldus [appellanten]

Is de vordering rechtsgeldig overgedragen aan Cumberland?

Splitsingsvoorstel

[appellanten] leggen aan hun grieven ten grondslag dat de vordering niet rechtsgeldig van ABN AMRO, via Lisbon Newco, is overgegaan op Cumberland. Hiertoe voeren zij aan dat er geen sprake is geweest van een geldige afsplitsing van de vordering van ABN AMRO naar Lisbon Newco omdat het splitsingsvoorstel van 14 november 2018 met ABN AMRO als splitsende rechtspersoon en Lisbon Newco als verkrijgende rechtspersoon (hierna: het splitsingsvoorstel) niet, althans onvolledig, is gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel (hierna: KvK). Daarnaast is de vordering in het voorstel van splitsing onvoldoende omschreven en is de beoogde splitsing niet bekend gemaakt in een landelijk dagblad.

Voor wat betreft de stellingen dat de vordering in het voorstel van splitsing niet voldoende is omschreven, althans geen vorderingen van waarde zijn overgedragen, en dat het voornemen tot splitsing niet is gepubliceerd in een landelijk dagblad geldt dat deze pas tijdens de mondelinge behandeling door [appellanten] zijn ingenomen. Cumberland heeft daartegen bezwaar gemaakt nu dit volgens haar nieuwe stellingen zijn. Zij betwist bovendien dat het voornemen tot splitsing niet is gepubliceerd en heeft daartoe een bewijsaanbod gedaan.

De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan [appellanten] toekomende bevoegdheid tot het uitbreiden van hun stellingen, in die zin dat zij in beginsel niet later dan in hun memorie van grieven een nieuwe stelling of nieuw verweer mogen aanvoeren (HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045). Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat het debat wordt uitgebreid, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige uitbreiding plaatsvindt of de uitbreiding ziet op eerst nadien voorgevallen of gebleken feiten (HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6086). Deze uitzonderingen doen zich in deze procedure niet voor. [appellanten] hebben daartoe ook niets gesteld, en het hof zal deze nieuwe stellingen dan ook niet bij zijn oordeel betrekken voor zover daarop door Cumberland inhoudelijk ook niet is gereageerd. Alleen op de nieuw door [appellanten] bij mondelinge behandeling in hoger beroep ingenomen stelling dat het splitsingsvoorstel niet is gepubliceerd in een landelijk dagblad, is door Cumberland wel inhoudelijk gereageerd. Cumberland heeft gemotiveerd betwist dat het splitsingsvoorstel niet zou zijn gepubliceerd en daarbij heeft zij bewijs aangeboden. Op deze gemotiveerde betwisting hebben [appellanten] niet meer gereageerd, zodat het hof aan dit verweer van [appellanten] voorbij gaat.

Ter onderbouwing van de betwisting door [appellanten] dat het splitsingsvoorstel volledig is gedeponeerd bij de KvK voeren [appellanten] aan dat zij bij de KvK meerdere malen navraag hebben gedaan naar de deponering van het splitsingsvoorstel maar dat dit toen niet gebleken is. [appellanten] is mondeling meegedeeld door de KvK dat het splitsingsvoorstel niet is geregistreerd. Op verzoek van [appellanten] is vervolgens het splitsingsvoorstel wel toegezonden waarbij bijlagen C en D ontbraken. Ter onderbouwing leggen [appellanten] een proces-verbaal van constatering over (prod. 3 bij memorie van grieven), waaruit volgt dat de gerechtsdeurwaarder bij de KvK de gedeponeerde splitsingsakte heeft opgevraagd, deze vervolgens heeft ontvangen en gewaarmerkt en dat dit document 50 pagina’s besloeg zonder bijlagen C en D. Nu in bijlage C van het splitsingsvoorstel is omschreven welke vorderingen worden afgesplitst en zonder deze bijlage derden daarvan geen kennis kunnen nemen, voldoet de afsplitsing niet aan de voorgeschreven wettelijke vereisten en is de vordering niet overgegaan van ABN AMRO op Lisbon Newco, aldus [appellanten]

Tussen partijen staat inmiddels vast dat de vordering(en) van Fortis Bank (Nederland) op Habitura is overgegaan op ABN AMRO. Uit het dossier blijkt voorts (prod. 14 nadere conclusie zijdens Cumberland van 29 maart 2022) dat op 14 februari 2019 een akte van splitsing en oprichting is verleden door notaris [de notaris] , waarbij Lisbon Newco is opgericht en waarin is vastgelegd dat Lisbon Newco per 15 februari 2019 het daarin gedefinieerde “Af te Splitsen Vermogen” van ABN AMRO verkrijgt. Uit de notariële akte volgt vervolgens dat het voorstel van splitsing aan de akte is gehecht en dat dit op 21 december 2018 door ABN AMRO is neergelegd bij het handelsregister.

In reactie op het betoog van [appellanten] dat het splitsingsvoorstel niet geldig is gedeponeerd heeft Cumberland nader onderbouwd dat zulks wel het geval is en dat er sprake is van een geldige afsplitsing van ABN AMRO naar Lisbon Newco. Cumberland heeft een brief van de KvK overgelegd (prod. 18 bij memorie van antwoord) van 3 januari 2019 waarin het navolgende wordt verklaard: “KVK verklaart hierbij dat op 21 december 2018 de deponering plaatsvond van een voorstel tot afsplitsing met: ABN AMRO Bank N.V., KVK-nummer: [KvK-nummer] als splitsende rechtspersoon en Lisbon Newco B.V., KVK-nummer: nieuw op te richten als verkrijgende rechtspersoon. Dit voorstel is sinds de datum van deponeren voor iedereen in te zien.” Cumberland stelt dat het gehele splitsingsvoorstel 1168 pagina’s omvat en is gedeponeerd, maar dat de KvK op verzoek slechts maximaal 50 pagina’s digitaal kan toezenden en niet het geheel van 1168 pagina’s. Ter ondersteuning heeft Cumberland een e-mail van 3 maart 2023 van de KvK overgelegd (prod. 19 bij memorie van antwoord), waarin de KvK het navolgende schrijft: “Zojuist heb ik uw klantmelding (6315-4677821) ontvangen betreft een fusie [hof: lees splitsing] voorstel compleet van de ABN AMRO Bank N.V. / dossiernummer [KvK-nummer] . U heeft van ons niet het complete fusie-voorstel [hof: lees splitsingsvoorstel] ontvangen omdat dit in totaal 1168 pagina's omvat. Het is technisch niet mogelijk om dit per email te versturen. U heeft op 2 maart een document ontvangen van 50 pagina's waarin de fusie [hof: lees splitsing] staat. De overige pagina's zijn bijlagen bij dit fusievoorstel [hof: lees splitsingsvoorstel] en betreffen jaarrekeningen. Indien gewenst kunnen wij het fusievoorstel [hof: lees splitsingsvoorstel] printen en per post versturen. (…)”. Dit verklaart, volgens Cumberland, dat [appellanten] (en de door hen ingeschakelde gerechtsdeurwaarder) slechts 50 pagina’s toegezonden hebben gekregen. Per post kan het gehele splitsingsvoorstel worden opgevraagd en toegezonden door de KvK. Cumberland heeft een dergelijk verzoek gedaan en een proces-verbaal van constatering laten opmaken van de toegezonden stukken (prod. 29 bij memorie van antwoord), welk splitsingsvoorstel volgens de gerechtsdeurwaarder 1168 pagina’s omvat. Cumberland legt vervolgens een bevestigende e-mail over van Allen & Overy, het kantoor van de betrokken notaris, waarin het navolgende wordt vermeld (prod. 28 zijdens Cumberland): “Dit is het volledige pakket zoals gedeponeerd bij de kvk, te weten Fusievoorstel met bijlagen zonder de jaarrekening in 1 pdf, dat zijn 60 pagina’s en daarnaast de pdf’s van de jaarrekeningen, te weten: de jaarrekening van 2017 = 306 pagina’s + 2016 = 314 pagina’s + 2015 = 488 pagina’s totaal 1.168 pagina’s.(…)”.

Gelet op hetgeen uit de bovengenoemde producties blijkt en de nadere uitleg van Cumberland hebben [appellanten] onvoldoende onderbouwd dat het splitsingsvoorstel in het geheel niet dan wel slechts deels is gedeponeerd en dat daarbij de bijlagen C en D ontbraken. Dit lag wel op de weg van [appellanten] nu zij tot de conclusie komen dat de (af)splitsing wegens een onjuiste deponering van het splitsingsvoorstel niet rechtsgeldig is. Dit volgt in ieder geval niet uit het overgelegde proces-verbaal van constatering dat door [appellanten] is overgelegd. De stelling van Cumberland dat dit komt omdat [appellanten] om digitale toezending van het splitsingsvoorstel hebben verzocht en dat dit verklaart waarom er slechts 50 pagina’s zijn toegezonden, zoals ook volgt uit de verklaring van de KvK, is niet door [appellanten] betwist. Het hof volgt [appellanten] dan ook niet in hun betoog dat het splitsingsvoorstel niet of onvolledig is gedeponeerd.

Voor zover [appellanten] aanvoeren dat Cumberland het gehele splitsingsvoorstel had moeten overleggen inclusief alle bijlagen, de jaarstukken daaronder begrepen, volgt het hof deze redenering evenmin. [appellanten] hebben niet duidelijk gemaakt wat de inhoudelijke relevantie van deze (jaar)stukken is voor de vaststelling of de vordering van ABN AMRO is afgesplitst naar Lisbon Newco.

Cessie van Lisbon Newco aan Cumberland

[appellanten] hebben betwist dat er sprake is van een geldige overdracht van de vordering van Lisbon Newco naar Cumberland nu de cessie niet is betekend. Nog daargelaten dat [appellanten] nalaten hun betwisting nader te onderbouwen - waarom is volgens [appellanten] betekening een vereiste voor overdracht? -, volgt het hof [appellanten] niet in hun stellingname. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Zoals [appellanten] zelf aanvoeren, is overdracht van de vordering door Lisbon Newco aan Cumberland beoogd middels een zogenaamde stille cessie. Het hof stelt voorop dat uit artikel 3:94 lid 3 BW volgt dat voor een dergelijke levering van rechten een authentieke of geregistreerde onderhandse akte is vereist, zonder mededeling daarvan aan de personen tegen wie die rechten moeten worden uitgeoefend, mits deze rechten op het tijdstip van de levering reeds bestaan of rechtstreeks voortvloeien uit een bestaande rechtsverhouding. Deze rechten kunnen pas worden uitgeoefend na mededeling daarvan aan die personen door de vervreemder of de verkrijger van deze rechten.

Uit het procesdossier blijkt het volgende. Op 15 februari 2019 is door Lisbon Newco en Cumberland een onderhandse akte opgemaakt, waarbij de vordering door Lisbon Newco is overgedragen aan Cumberland (prod. 15 nadere conclusie zijdens Cumberland van 29 maart 2022). De akte is vervolgens op diezelfde dag bij de Belastingdienst geregistreerd (prod. 16 nadere conclusie zijdens Cumberland van 29 maart 2022). Op 26 oktober 2020 heeft Cumberland aan de curator mededeling gedaan van de overdracht van de vordering op Habitura van Lisbon Newco aan Cumberland. Gelet op deze vaststellingen hebben [appellanten] onvoldoende onderbouwd betwist waarom de overdracht van de vordering van Lisbon Newco aan Cumberland rechtsgeldig is. Betekening van de geregistreerde onderhandse akte is geen constitutief vereiste voor de geldige overgang van de vordering van Lisbon Newco op Cumberland.

Op grond van het onder rov. 3.8. tot en met 3.16. overwogene oordeelt het hof dat Cumberland gerechtigd is tot inning van de vordering op [appellanten]

De hoogte van de vordering

[appellanten] komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering haar grondslag vindt in één kredietovereenkomst en zij verzetten zich tegen de vaststelling van de hoogte van de vordering. [appellanten] voeren daartoe aan dat de vordering bestaat uit individuele hypothecaire geldleningen (objectfinancieringen). Voor een juist beeld van de hoogte van de vordering is het noodzakelijk het hele verloop van die financieringen per object in beeld te brengen. Daarbij zijn naast hypotheken, ook verpandingen gegeven van onder meer subsidies. Zonder deze informatie is de hoogte van de vordering niet vast te stellen en het is aan Cumberland om daarvoor de nodige stukken in het geding te brengen, aldus [appellanten]

[appellanten] betwisten niet dat de kredietovereenkomst van 11 augustus 2011 is gesloten. Zoals weergegeven onder rov. 3.1.2. is op 11 augustus 2011 tussen ABN AMRO en Habitura het kredietarrangement hernieuwd vastgelegd. Dit krediet bestond uit drie faciliteiten in rekening-courant met limieten van respectievelijk € 1.500.000,--, € 900.000,-- en € 3.000.000,-- (totaal € 5.400.000,--), welke faciliteiten zijn geadministreerd onder aparte rekeningnummers. In de kredietovereenkomst is een lijst opgenomen van de ten behoeve van deze kredietfaciliteiten verstrekte zekerheden, bestaande uit onder meer, eerste rechten van hypotheek op registergoederen, pandrechten, borgtochten en achterstellingen van bepaalde vorderingen van betrokkenen ten opzichte van de kredietverstrekker. Uit de kredietovereenkomst volgt dat op het moment van sluiten daarvan de totale debetstand van Habitura € 6.557.926,25 bedroeg. Deze was opgebouwd uit voornoemde drie kredietfaciliteiten van in totaal € 5.400.000,-- en een ongeregelde debetstand van € 1.157.926,25.

Door Cumberland zijn, ter onderbouwing van haar vordering, vervolgens de rekeningafschriften van Habitura overgelegd van 28 november 2014 en een overzicht van het verloop van de vordering op Habitura vanaf datum faillissement (prod. 8 en 12 bij conclusie van eis). Uit dit laatste overzicht volgt dat de door (de rechtsvoorganger van) Cumberland ontvangen opbrengsten uit de verkoop van onroerend goed uit de portefeuille van Habitura zijn afgetrokken van de vordering.

Voor zover [appellanten] het verweer voeren dat Habitura (een deel) van de vordering reeds heeft afgelost (met dat verweer wordt de hoogte van de vordering betwist) is het aan [appellanten] dit verweer nader te onderbouwen. Uit het door [appellanten] naar voren gebrachte, begrijpt het hof dat [appellanten] een onderscheid maken tussen de periode voorafgaand aan het faillissement en de periode na faillissement.

Ten aanzien van de periode voorafgaand aan het faillissement heeft het navolgende te gelden. Uit rov. 3.19. volgt dat Habitura op 11 augustus 2011 een schuld had van € 6.557.926,25 aan ABN AMRO. In de periode tot aan het faillissement is de schuld (in ieder geval) verminderd tot € 4.666.472,38. Daarmee staat dan ook vast dat er aflossingen hebben plaatsgevonden (conform hetgeen partijen in de overeenkomst van 11 augustus 2011 zijn overeengekomen, zie rov. 3.1.2.). Het is echter aan [appellanten] om nader te onderbouwen welke bedragen - die betrekking hebben op de periode vóór faillissement - aldus [appellanten] (nog meer) in mindering strekken en wat ten gevolge daarvan de hoogte van de vordering volgens hen dient te zijn ten tijde van het faillissement. Voor zover [appellanten] betogen dat de verkoop van verschillende onroerende zaken respectievelijk opbrengsten uit uitgewonnen zekerheden in mindering dienen te worden gebracht, heeft te gelden dat dit niet nader door [appellanten] is onderbouwd. Dit had wel van [appellanten] mogen worden verwacht. [appellant] was immers aandeelhouder en bestuurder van Habitura.

Het hof passeert het verweer voor zover dit ziet op de periode vóór faillissement en gaat ervan uit dat de vordering ten tijde van het faillissement € 4.666.472,38 bedraagt.

Ten aanzien van de periode ná faillissement heeft te gelden dat het door Cumberland overgelegde overzicht van de mutaties laat zien dat verkoopopbrengsten in het overzicht zijn meegenomen. Die zijn in mindering gebracht op de rente en dat verklaart ook waarom de hoogte van de vordering niet is gewijzigd. Het had op de weg van [appellanten] gelegen hun verweer dat het bedrag van € 4.666.472,38 onjuist (want te hoog) is nader te onderbouwen. Welke opbrengsten zijn gegenereerd die niet in mindering zijn gebracht? Door geen handen en voeten aan het verweer te geven, is het verweer bloot gevoerd en gaat het hof hieraan voorbij.

Het door [appellanten] ingenomen standpunt dat er sprake is van objectfinancieringen, dat de informatie daarover slechts van Cumberland kan komen, deze niet is overgelegd en dat zonder die informatie niet kan worden vastgesteld wat de hoogte van de vordering is, volgt het hof niet nu hiervoor geen aanwijzing is te vinden in het dossier en ook geen onderbouwing door [appellanten] wordt aangeleverd. Voor het hof is bovendien niet duidelijk geworden waarom de kenmerken van de financiering, ofwel objectfinanciering dan wel rekening-courant faciliteiten, relevant zijn voor de vaststelling van de hoogte van de schuld van Habitura aan Cumberland. [appellanten] hebben daaromtrent ook niks gesteld. Het hof komt daarom niet toe aan de uitleg van de kredietovereenkomst op dit punt.

Voor zover [appellanten] aanvoeren dat van hen niet kan worden gevergd dat zij een stelling onderbouwen voor zover de voor die onderbouwing benodigde gegevens zich bevinden in het domein van Cumberland en zij daar geen toegang toe hebben (HR 8 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1058), gaat het hof daarin niet mee. Voor het hof is daarbij relevant dat [appellanten] geen feiten hebben aangedragen waaruit blijkt dat de vordering zoals door Cumberland met haar administratie is onderbouwd onjuist of onvolledig is. Ook hebben [appellanten] niet aangegeven, anders dan een algemeen verzoek tot inzage in de hele administratie, wat zij nader onderbouwd zouden willen zien. Tot slot is het niet zo dat [appellanten] geen toegang hadden tot informatie waarmee zij hun betwisting en verweer, dat er reeds meer was afgelost door Habitura middels afwikkeling van projecten, hadden kunnen onderbouwen. [appellant] had, als voormalig aandeelhouder en bestuurder van Habitura, immers inzicht in de administratie van Habitura waaruit blijkt welke projecten zijn afgerond tussen 11 augustus 2011 en de datum van het faillissement van Habitura dan wel had deze informatie bij de curator kunnen opvragen.

De door [appellanten] als verweer ingenomen stelling dat er met het sluiten van de kredietovereenkomst van 11 augustus 2011 sprake is geweest van schuldvernieuwing waardoor de verstrekte zekerheden niet meer geldig zijn wordt door het hof verworpen. Uit de kredietovereenkomst (rov. 3.1.2.) volgt dat partijen een hernieuwde vastlegging van eerder gemaakte afspraken hebben beoogd en hieruit kan niet worden opgemaakt dat ABN AMRO destijds afstand van recht heeft gedaan. Anders dan [appellanten] lijken te impliceren, is het niet zo dat ABN AMRO met de herfinanciering de schuld aan Fortis Bank heeft voldaan, waardoor de vordering - en de daaraan accessoire zekerheden - op enig moment door voldoening teniet zijn gegaan. De overeenkomst van Fortis Bank is op ABN AMRO overgaan middels fusie.

Proceskosten

Eerste aanleg

[appellanten] komen op tegen de hoogte van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Zij voeren daartoe aan dat Cumberland in de proceskosten had moeten worden veroordeeld omdat haar wijze van procederen in strijd is met de goede procesorde, doordat deze laatste te summiere en onvolledige stukken in het geding heeft gebracht en daarmee het voeren van verweer voor [appellanten] heeft bemoeilijkt. Ook komen [appellanten] op tegen het gebruikte liquidatietarief nu de rechtbank dit niet heeft gebaseerd op het tarief voor onbepaalde vorderingen maar op de hoogte van de te verifiëren vordering.

Het hof stelt voorop de regel dat de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld in de kosten wordt veroordeeld (art. 237 Rv). De rechter kan de kosten die nodeloos werden aangewend of veroorzaakt, voor rekening laten van de partij die deze kosten aanwendde of veroorzaakte. Nu door [appellanten] niet is onderbouwd welke kosten onterecht door Cumberland zijn veroorzaakt en voor haar rekening dienen te komen ziet het hof geen reden om van deze bevoegdheid gebruik te maken. Daarbij: zelfs nu [appellanten] wel beschikken over de voor de fusie, splitsing en cessie relevante stukken, maakt dit niet dat zij zich wel kunnen verenigen met de (hoogte) van de vordering. Het hof stelt voorts voorop dat bij de keuze voor het liquidatietarief, zoals bij het bepalen van het griffierecht, in een bij dagvaarding aangebrachte zaak moet worden aangeknoopt bij de waarde van de vordering waarover de rechter heeft te beslissen en daarmee aan het financiële belang van de zaak, ook indien niet de betaling van een geldsom wordt gevorderd (HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1912). In de onderhavige zaak is dat de vordering die ter verificatie is ingediend, zodat de rechtbank op juiste gronden de proceskostenveroordeling heeft bepaald.

Hoger beroep

Cumberland vordert in hoger beroep veroordeling van [appellanten] in de werkelijke proceskosten nu door hen misbruik van procesrecht is gemaakt. Cumberland voert daartoe aan dat door [appellanten] in verschillende procedures, waarbij Cumberland mede is betrokken, zonder succes dezelfde stellingen worden ingenomen. Cumberland verwijst daartoe naar de procedure inzake een ter verificatie ingediende vordering in het faillissement van een aan [appellant] gelieerde vennootschap genaamd Triskalion B.V. en een procedure tussen [appellant] en zijn echtgenote en Cumberland inzake de gerechtigdheid tot een onder de notaris berustend depot van de opbrengst van de echtelijke woning.

Een vordering tot vergoeding van alle (werkelijke) door Cumberland in verband met de onderhavige procedure gemaakte kosten, is slechts toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516).

Het hof is van oordeel dat niet vast staat dat [appellanten] bewuste onjuistheden naar voren hebben gebracht of stellingen waarvan zij moesten begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Van misbruik van procesrecht is bovendien pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Daarvan is in deze procedure niet gebleken. Hierbij acht het hof met name van belang dat de procedures waarnaar Cumberland verwijst beide nog niet hebben geleid tot een onherroepelijke uitspraak in het nadeel van [appellanten] en dat [appellanten] er belang bij hebben zich tegen de verificatie van de vordering van Cumberland in het faillissement te verzetten, als medeschuldeiser, maar tevens wegens de borg- en achterstelling van [appellanten] voor de vordering van Cumberland op Habitura. Bovendien geldt dat voor zover Cumberland verwijst naar de procedure inzake Triskalion B.V. dat [appellanten] daarbij niet betrokken zijn. Voor een veroordeling tot vergoeding van alle (werkelijke) door Cumberland gemaakte kosten is aldus geen plaats.

Slotsom

De slotsom van al hetgeen hiervoor is overwogen, is dat de grieven van [appellanten] niet slagen. Het hof zal het bestreden vonnis dan ook bekrachtigen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Aan de door [appellanten] gedane bewijsaanbieding gaat het hof voorbij omdat deze betrekking heeft op stellingen die onvoldoende onderbouwd zijn ofwel omdat deze niet ter zake dienend zijn. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De vordering van Cumberland om [appellant] in de werkelijke proceskosten te veroordelen wijst het hof af. Het hof begroot de kosten van het hoger beroep als volgt:

Totaal € 23.497,00