Rb. Rotterdam, 22-02-2017, nr. C/10/495705 / HA ZA 16-186

wonende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THE PEOPLE CORPORATION B.V.,

gevestigd te Delft,

3. [gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats] ,

4. [gedaagde sub 4],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. M.L. Veldhuijzen.

Partijen zullen hierna Connexxion, [gedaagde sub 1] , TPC, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] worden genoemd. Gedaagden gezamenlijk zullen worden aangeduid als [gedaagden]

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast.

Tussen Connexxion en MHIR B.V. (verder: MHIR) is op 28 mei 2010 een overeenkomst gesloten. MHIR exploiteert een bedrijf dat zich bezighoudt met het werven, opleiden en aan derden ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Connexxion is een vervoersbedrijf.

TPC is de bestuurder van MHIR. [gedaagde sub 1] is de bestuurder van TPC.

In de overeenkomst tussen Connexxion en MHIR, die namens MHIR is ondertekend door [gedaagde sub 1] , is onder meer het volgende vermeld:

Het leveren van getrainde en opgeleide informatie- en promotiemedewerkers ten behoeve van het uitfaseren van de strippenkaart in de bus (…).

De leverancier zal door de Opdrachtgever in het kader van de nakoming van de overeenkomst aan hem toevertrouwde zaken bewaren met inachtneming van de zorg van een goed bewaarder.

Onverminderd het hiervoor bepaalde, blijft de eigendom van de betreffende goederen ten alle tijden bij de Opdrachtgever berusten.

Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Connexxion van toepassing verklaard. In artikel 12 leden 4 en 5 van de algemene voorwaarden is het volgende vermeld:

4. In geval CONNEXXION aan Leverancier Goederen, zoals, maar niet uitsluitend, grondstoffen, hulpstoffen, gereedschappen, tekeningen, modellen, ontwerpen, berekeningen, monsters, brochures, foto’s, specificaties en/of software ter beschikking stelt ten behoeve van de nakoming van zijn verplichtingen, blijven deze eigendom van CONNEXXION.

5. Leverancier zal de in artikel 12.4 genoemde materialen en/of documentatie zorgvuldig beheren. Tevens zullen de genoemde materialen en/of documentatie zorgvuldig worden bewaard, afgescheiden van voorwerpen welke toebehoren aan hemzelf of aan derden. Leverancier zal deze materialen en/of documentatie merken als eigendom van CONNEXXION.

In 2011 heeft MHIR arbeidskrachten ter beschikking gesteld aan Connexxion die zich (onder meer) bezig hielden met de verkoop van combinatiekaarten ten behoeve van de Keukenhof en met de verkoop van zogenoemde A-kaarten.

Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 17 september 2014 is MHIR veroordeeld tot betaling aan Connexxion van € 287.303,45 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 3 maart 2012 tot aan de dag van algehele voldoening. Daarbij is MHIR tevens veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van Connexxion zijn vastgesteld op € 7.197,00 (in conventie) en op € 894,00 (in reconventie).

De vordering in conventie van MHIR (een verklaring voor recht dat de vorderingen over en weer ten belope van € 164.914,84 door verrekening teniet zijn gegaan, althans veroordeling van Connexxion tot betaling van laatstgenoemd bedrag) is in dit vonnis afgewezen.

In het tussenvonnis van 3 juli 2013 heeft de rechtbank Midden-Nederland onder meer het volgende overwogen:

Nu is vast komen te staan dat er 31.000 Keukenhofkaarten en 4.520 A-kaarten zijn geleverd aan MHIR en er geen kaarten (tussentijds) retour zijn genomen, dient MHIR aan Connexxion de tegenwaarde van de geleverde kaarten, dan wel de kaarten zelf, terug te geven. Gelet op het aantal retour gezonden kaarten (waarover tussen partijen geen geschil bestaat), dient MHIR (behoudens verrekening) een bedrag van € 332.216 aan Connexxion te voldoen.

In het eindvonnis van 17 september 2014 heeft de rechtbank Midden-Nederland onder meer als volgt overwogen:

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis geoordeeld dat Connexxion een bedrag van MHIR te vorderen heeft van € 332.216,- ter zake de kaarten (…). Daartegenover staat de vordering van MHIR op Connexxion ter hoogte van € 44.912,55, ter zake de niet (langer) betwiste facturen (…).

In het tussenvonnis is reeds geoordeeld dat verrekening mogelijk is. Dat betekent dat de vordering van MHIR in conventie zal worden afgewezen. In reconventie zal aan Connexxion een bedrag worden toegewezen van € 287.303,45 inclusief BTW (€ 332.216,- minus € 44.912,55).

Op 15 december 2014 is tussen Connexxion en MHIR een vaststellingsovereenkomst gesloten. De vaststellingsovereenkomst is namens MHIR ondertekend door [gedaagde sub 1] . Daarin is onder meer het volgende vermeld:

MHIR voldoet een bedrag groot € 200.000,- aan Connexxion volgens het navolgende schema:

Maand Bedrag

December 2014 € 11.300,-

Januari 2015 € 11.300,-

Februari € 50.000,-

Maart € 50.000,-

April € 15.480,-

Mei € 15.480,-

Juni € 15.480,-

Juli € 15.480,-

Augustus € 15.480,-

Iedere betaling van de in artikel 1.1 vermelde maandbedragen dient voor iedere 15e van de desbetreffende maand plaats te vinden op het door Connexxion aan MHIR aan te geven rekeningnummer, en op uiterlijk de 15e van die maand dient het bedrag op rekening van Connexxion te zijn bijgeschreven. De betaling van december 2014 vindt plaats 3 werkdagen na het door beide partijen tekenen van de vaststellingsovereenkomst.

Zodra MHIR een betaling onder artikel 1.1 niet op tijd heeft verricht, vervalt deze vaststellingsovereenkomst, en zal Connexxion het Vonnis (inclusief het uit hoofde daarvan verschuldigde bedrag € 287.303,45, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten) verder executeren en vrij zijn om iedere vordering in rechte aanhangig te maken die zij raadzaam acht. (…)

Bij e-mailbericht van 30 juni 2015 heeft [gedaagde sub 1] onder meer het volgende geschreven aan (de advocaat van) Connexxion:

U geeft aan dat er diverse malen is gesproken over het terugbetalen van de vordering, hetzij in een keer, hetzij gefaseerd. Dit is correct. Wij hebben een aantal bedragen overgemaakt tot een bedrag van naar wij menen € 60.000,00. Mede door het functioneren van de belangrijkste trekker binnen MHIR destijds, de heer [persoon 1] , en veranderende marktomstandigheden niet alleen binnen MHIR, maar ook binnen een tweetal andere besloten vennootschappen binnen de Groep, waren wij niet in staat ons aan de gemaakte afspraken te houden.

U geeft ons t/m 30 juni 2015 de tijd om het verschuldigde bedrag over te maken op de rekening van Connexxion. Dit gaat ons helaas niet lukken op deze datum. Wij zitten op dit moment in de afronding van een financieringstraject met buitenlandse investeerders. De handtekeningen zijn gezet, maar door de compliance procedure bij ING zal het nog enkele weken duren voordat wij ook echt over het geld kunnen beschikken en betalingen kunnen doen. Wij hebben regelmatig contact met ING over de vorderingen hiervan.

Het is dan ook niet zo dat wij niet willen betalen, maar over het geld op de rekening moeten beschikken om te kunnen betalen.

Wij verzoeken u dan ook om de overeenkomst te handhaven en MHIR nog een keer uitstel te geven en wel tot 29 juli 2015 om de vordering te voldoen. (…)

Bij brief van 5 augustus 2015 heeft [gedaagde sub 1] onder meer het volgende geschreven aan (de advocaat van) Connexxion:

Zoals eerder aangegeven is onze groep bezig met herfinanciering.

Ter illustratie hiervan doe ik u hierbij een hardcopy toekomen van een SWIFT die thans ter behandeling bij ING ligt. Dat er dus in uw opinie geen sprake is van een investeerder is onjuist en dat de gelden dus niet klaarstaan is ook onjuist.

Wij zijn echter afhankelijk van de procedures bij de bank en daar hebben wij helaas geen invloed op. Zeker gezien de aangescherpte wetgeving inzake financiële transacties kost dit tegenwoordig meer tijd.

Daarnaast wachten wij nog op een grote betaling van een debiteur. De investering hebben wij al gedaan.

Wij zijn zeker van plan de vordering te voldoen, maar het duurt allemaal langer dan verwacht. (…)

Wij zijn ervan overtuigd dat wij de vordering kunnen betalen en wij schatten hiervoor nog een paar weken nodig te hebben. Wij verwachten zelf dat onze gelden bijgeschreven zijn rond de 15e van september. (…)

Door MHIR zijn tot op heden geen (verdere) betalingen meer verricht aan Connexxion.

Connexxion heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

a. [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:

- primair € 287.303,45 inclusief BTW, alsmede € 7.197,00 en € 894,00 en

- subsidiair een in goede justitie te bepalen bedrag,

zowel primair als subsidiair te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 3 maart 2012 tot aan de dag van algehele voldoening;

[gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure, de beslagkosten daarin begrepen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente.

[gedaagden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Connexxion in de kosten van de procedure.

Op de stellingen van partijen zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan.

Het gaat in de onderhavige procedure om de vraag of [gedaagde sub 1] , TPC, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] aansprakelijk zijn voor de schade die Connexxion lijdt wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van haar vordering op MHIR. Dat MHIR geen verhaal biedt voor haar schuld aan Connexxion is niet in geschil. [gedaagde sub 1] heeft ter comparitie verklaard dat er (vrijwel) niets meer op de bankrekening van MHIR staat en Connexxion heeft onbetwist gesteld dat de door haar ten laste van MHIR gelegde beslagen geen doel hebben getroffen.

De rechtbank zal eerst de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] beoordelen. Volgens Connexxion zijn zij feitelijk bestuurders van MHIR en uit dien hoofde op grond van artikel 6:162 BW persoonlijk aansprakelijk voor de schuld van MHIR jegens Connexxion. [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hebben dat betwist.

Voor de beantwoording van de vraag wanneer in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW sprake is van feitelijk bestuurderschap, kan aansluiting worden gevonden bij het criterium dat daarvoor geldt bij bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement (artikel 2:248 lid 7 BW). Concreet betekent dit dat sprake moet zijn van feiten waaruit volgt dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] als feitelijk bestuurders van MHIR het beleid hebben bepaald of mede hebben bepaald en dat dit met terzijdestelling van het formele bestuur is gebeurd. Voor dat laatste is voldoende dat het formele bestuur feitelijk heeft toegelaten dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] als bestuurders optraden en het beleid bepaalden. Ook indien er een formele bestuurder is die mede het beleid bepaalt, kan sprake zijn van feitelijk bestuur door een (door de formele bestuurder gedoogde) persoon die feitelijk mede het beleid bepaalt als ware hij bestuurder.

Ten aanzien van [gedaagde sub 3] is naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan aan het hiervoor weergegeven criterium. [gedaagde sub 3] heeft ter comparitie weliswaar erkend dat hij kort voorafgaand aan 1 juli 2011 een bespreking met Connexxion heeft bijgewoond en zich daarbij heeft gepresenteerd als directeur van MHIR, maar die enkele omstandigheid rechtvaardigt nog niet de conclusie dat [gedaagde sub 3] het beleid van MHIR (mede) heeft bepaald. [gedaagde sub 3] heeft verklaard dat [persoon 1] (die destijds in dienst was van MHIR) hem in de laatste week van het project met Connexxion heeft gevraagd als directeur op te treden in de gesprekken over de uitvoering van het project, omdat de heer [persoon 2] van Connexxion niet met een normale verkoper maar met een directeur of manager wilde overleggen. Dat het optreden van [gedaagde sub 3] als directeur bij MHIR verder ging dan het bijwonen van één bespreking met Connexxion, is onvoldoende gesteld en evenmin gebleken. Hetgeen Connexxion overigens heeft aangevoerd - dat [gedaagde sub 3] in dienst is van een zusteronderneming van MHIR (Dima Drukkerij B.V.) en de broer is van [gedaagde sub 1] - kan evenmin tot het oordeel leiden dat sprake is van feitelijk bestuurderschap. De vordering tegen [gedaagde sub 3] zal dan ook worden afgewezen.

Ten aanzien van [gedaagde sub 4] heeft Connexxion aangevoerd dat zij zich in de procedure bij de rechtbank Midden-Nederland heeft gepresenteerd als statutair directeur van de MHIR-groep (blijkens het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [gedaagde sub 3] , gehouden op 2 oktober 2013) en dat zij zichzelf op LinkedIn ‘managing director’ van MHIR noemt. Met deze stellingen heeft Connexxion onvoldoende onderbouwd dat [gedaagde sub 4] - die ter comparitie in de onderhavige procedure heeft verklaard dat zij binnen de MHIR-groep werkzaam was als managementassistente - als feitelijk bestuurder van MHIR moet worden aangemerkt. Connexxion heeft in het geheel niet toegelicht op welke wijze [gedaagde sub 4] het beleid binnen MHIR (mede) zou hebben bepaald. Dat zij zich in een eerdere procedure en op een online sociaal netwerk statutair directeur respectievelijk managing director zou hebben genoemd, is in de gegeven omstandigheden onvoldoende. Ook de vordering tegen [gedaagde sub 4] zal dus worden afgewezen.

Vervolgens moet worden beoordeeld of TPC - bestuurder van MHIR - en [gedaagde sub 1] - bestuurder van TPC en dus indirect (tweedegraads) bestuurder van MHIR - aansprakelijk zijn voor de schuld van MHIR jegens Connexxion. Bij de vraag of TPC aansprakelijk is gaat het om de feitelijke gedragingen die zijn verricht door [gedaagde sub 1] als haar bestuurder. Grondslag van de vorderingen tegen TPC en [gedaagde sub 1] is artikel 6:162 BW. Connexxion heeft tevens artikel 2:11 BW als grondslag genoemd, welk artikel bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Nu ook in dat geval sprake moet zijn van een persoonlijk ernstig verwijt van de tweedegraads bestuurder, zal de rechtbank de vorderingen tegen TPC en [gedaagde sub 1] gezamenlijk beoordelen op grond van artikel 6:162 BW.

De rechtbank stelt in dat kader het volgende voorop.

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.

Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Indien (i) de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. In de kern houdt dit zogenoemde ‘Beklamelcriterium’ de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.

In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder voorts worden aangenomen indien (ii) deze heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In dat geval kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser in ieder geval aansprakelijk worden gehouden als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.

Ad (i): ‘Beklamelcriterium’

Volgens Connexxion hebben TPC en [gedaagde sub 1] onzorgvuldig gehandeld bij het aangaan van de overeenkomst met Connexxion op 28 mei 2010. Dat TPC en [gedaagde sub 1] bij het aangaan van die overeenkomst wisten of behoorden te begrijpen dat MHIR niet aan haar verplichtingen (het aan Connexxion betalen van de opbrengst van de verkochte combinatiekaarten en A-kaarten) zou kunnen voldoen en ook geen verhaal zou bieden, is echter onvoldoende door Connexxion gesteld en onderbouwd. Connexxion heeft in het geheel niet toegelicht waarom TPC en [gedaagde sub 1] bij het aangaan van de overeenkomst wisten of behoorden te begrijpen dat Connexxion als gevolg van hun handelen schade zou lijden. Dat het zou kunnen dat de bestuurders van MHIR bij het aangaan van de verbintenissen reeds wisten dat zij de verkoopopbrengst van de kaarten uit MHIR zouden halen en elders zouden gebruiken, zoals Connexxion heeft gesteld, is daartoe onvoldoende. Van aansprakelijkheid van TPC en [gedaagde sub 1] kan in zoverre dan ook geen sprake zijn.

Connexxion heeft verder aangevoerd dat TPC en [gedaagde sub 1] ook bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst op 15 december 2014 onzorgvuldig hebben gehandeld. In die overeenkomst is nadrukkelijk vermeld dat drie dagen na ondertekening de eerste betaling van € 11.300,00 moest worden voldaan, maar deze verplichting werd niet nagekomen. Ook nadien is, ondanks toezeggingen, geen enkele betaling meer gedaan. Er is geen voorbehoud voor financiering gemaakt. Connexxion houdt het erop dat de bestuurders bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst al wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat MHIR niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. TPC en [gedaagde sub 1] hebben de stellingen van Connexxion op dit punt weersproken. Volgens hen was MHIR in de periode waarin de vaststellingsovereenkomst werd aangegaan doende met een financiering en was er alle aanleiding om ervan uit te gaan dat MHIR de vaststellingsovereenkomst kon nakomen. Door onvoorziene omstandigheden, een sterk teruglopende omzet, en verliezen is MHIR hierin echter niet geslaagd, aldus TPC en [gedaagde sub 1] .

De rechtbank stelt in dit kader voorop dat het door een bestuurder wekken of in stand houden van een onterechte schijn van kredietwaardigheid van een rechtspersoon onzorgvuldig is, omdat aldus het gevaar in het leven wordt geroepen dat de wederpartij, uitgaande van die onterechte schijn van kredietwaardigheid, onbewust een voor hem risicovolle transactie aangaat en uitvoert. Wanneer dat gevaar zich realiseert, is de bestuurder aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade.

Voorts moet worden opgemerkt dat de enkele schending van de Beklamelnorm een bestuurder nog niet schadeplichtig maakt. Er dient tevens een causaal verband te bestaan tussen de schending van die norm en de door de wederpartij van de rechtspersoon geleden schade. Daarvan is alleen sprake wanneer de wederpartij ten gevolge van het door de bestuurder wekken of in stand houden van een schijn van kredietwaardigheid een overeenkomst is aangegaan en/of (op grond van die overeenkomst) een prestatie heeft geleverd, terwijl dat achterwege zou zijn gebleven wanneer de schijn van kredietwaardigheid niet zou zijn gewekt. De wederpartij dient door de schending van de zorgvuldigheidsnorm in een nadeliger situatie te verkeren dan voordat die schending plaatsvond. De norm is er immers op gericht om die nadelige situatie (het sluiten van een overeenkomst met en/of het leveren van een prestatie aan een bij nader inzien niet kredietwaardige rechtspersoon) te voorkomen.

Wanneer ervan wordt uitgegaan dat TPC en [gedaagde sub 1] wisten of behoorden te begrijpen dat er geen sprake zou kunnen zijn van nakoming van de vaststellingsovereenkomst, rijst de vraag of Connexxion door die verkeerde voorstelling van zaken door TPC en [gedaagde sub 1] schade heeft geleden die haar in een nadeliger positie heeft gebracht dan waarin zij verkeerde vóór het sluiten van de vaststellingsovereenkomst.

De vordering van Connexxion op MHIR bestond al vóór het aangaan van de vaststellingsovereenkomst. MHIR is op 17 september 2014 door de rechtbank Midden-Nederland veroordeeld om een bedrag van € 287.303,45 aan Connexxion te voldoen. De vordering van Connexxion op MHIR is door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet groter geworden. Weliswaar kan worden betoogd dat Connexxion door het aangaan van de vaststellingsovereenkomst een deel van haar vordering heeft prijsgegeven - en dat zij dus in die zin schade heeft geleden - maar nu de vaststellingsovereenkomst op grond van artikel 2.2 (zie hiervoor onder 2.9) inmiddels is vervallen en Connexxion de vordering in haar oorspronkelijke omvang kan opeisen, is dat geen schade die - indien geoordeeld zou worden dat TPC en [gedaagde sub 1] onrechtmatig hebben gehandeld jegens Connexxion - voor rekening van TPC en [gedaagde sub 1] dient te worden gebracht.

De rechtbank is op grond van het bovenstaande van oordeel dat Connexxion onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat zij door het handelen van TPC en [gedaagde sub 1] in een nadeliger positie is komen te verkeren dan waarin zij verkeerde voordat de vaststellingsovereenkomst werd gesloten. Van (blijvende) schade als gevolg van schending van de Beklamelnorm is immers niet gebleken. In het midden kan dus blijven of TPC en [gedaagde sub 1] als bestuurders daadwerkelijk onzorgvuldig hebben gehandeld bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Voor toewijzing van de vorderingen is ook in zoverre dus geen plaats.

Ad (ii): bewerkstelligen of toelaten dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt

Vervolgens moet worden beoordeeld of TPC en [gedaagde sub 1] hebben bewerkstelligd of toegelaten dat MHIR haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet is nagekomen. Meer concreet gaat het om de vraag of TPC en [gedaagde sub 1] hebben bewerkstelligd of toegelaten dat MHIR de opbrengst van de verkoop van de combinatie- en A-kaarten niet aan Connexxion heeft afgedragen en ook geen verhaal bood voor de als gevolg daarvan optredende schade.

Connexxion heeft in dit kader aangevoerd dat sprake is van bewaarneming als bedoeld in artikel 7:600 BW en (dus) van derdengelden. Volgens Connexxion volgt dat uit artikel 8 van de overeenkomst en uit artikel 12 lid 5 van de algemene voorwaarden. MHIR heeft de opbrengst van de verkoop van de kaarten niet voor zichzelf, maar namens Connexxion ontvangen. Dat deze gelden niet apart zijn gehouden en niet zijn terugbetaald aan Connexxion is zodanig onzorgvuldig dat de bestuurders daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, aldus Connexxion.

TPC en [gedaagde sub 1] hebben betwist dat sprake is van bewaarneming en van derdengelden. Volgens hen is dat niet tussen partijen afgesproken en probeert Connexxion ten onrechte de bescherming te genieten die gerechtigden op het saldo van een derdengeldrekening hebben. Het stond MHIR vrij om de gelden die werden gegenereerd met de verkoop van de kaarten van Connexxion aan te wenden voor haar bedrijfsvoering. De gelden zijn in het vermogen van MHIR gekomen en Connexxion heeft een vordering op dit vermogen, aldus TPC en [gedaagde sub 1] . MHIR had er, gelet op de tegenvordering die zij op Connexxion meende te hebben, niet op gerekend dat de rechtbank Midden-Nederland haar in september 2014 zou veroordelen € 287.303,45 aan Connexxion te voldoen. MHIR had op dat moment onvoldoende liquide middelen beschikbaar om dat bedrag te kunnen betalen. De slechte financiële positie van MHIR op dat moment had te maken met een teruglopende omzet en lopende kosten in het kader van de normale bedrijfsvoering, zoals huisvestingskosten en kosten in verband met de budgetoverschrijding van de uitfasering van de strippenkaart. Bovendien was de marge die MHIR op de projecten had gerealiseerd uiterst gering, aldus TPC en [gedaagde sub 1] .

De rechtbank volgt Connexxion niet in haar standpunt dat sprake is van bewaarneming als bedoeld in artikel 7:600 BW. Volgens dat artikel is bewaarneming de overeenkomst waarbij de ene partij, de bewaarnemer, zich tegenover de andere partij, de bewaargever, verbindt, een zaak die de bewaargever hem toevertrouwt of zal toevertrouwen, te bewaren en terug te geven. De overeenkomst van bewaarneming kan betrekking hebben op roerende en onroerende zaken, mits deze individueel zijn bepaald. Artikel 7:600 e.v. BW zijn niet van toepassing op de bewaring van vermogensrechten. In de onderhavige situatie heeft Connexxion kaarten ter beschikking gesteld aan MHIR. Deze kaarten moesten niet worden bewaard, maar worden verkocht. Tussen partijen is niet in geschil dat de opbrengst van de verkoop van de kaarten aan Connexxion toekwam. Los van die opbrengst factureerde MHIR Connexxion voor de arbeidskrachten die zij ten behoeve van de verkoop van de kaarten aan Connexxion ter beschikking had gesteld. Niet geoordeeld kan worden dat het geld dat MHIR als gevolg van de verkoop van de kaarten onder zich kreeg, op grond van een overeenkomst van bewaarneming door haar voor Connexxion moest worden bewaard. Geen sprake is immers van een door Connexxion in bewaring gegeven individueel bepaalde zaak. Hetgeen is bepaald in artikel 8 van de overeenkomst en artikel 12 lid 5 van de algemene voorwaarden (zie hiervoor onder 2.3 en 2.4) kan dat niet anders maken. Deze bepalingen hebben immers geen betrekking op de onderhavige situatie, waarin de kaarten door Connexxion aan MHIR ter beschikking zijn gesteld met de bedoeling deze te verkopen.

Dat tussen partijen zou zijn overeengekomen dat de door MHIR als gevolg van de verkoop van de kaarten ontvangen gelden moesten worden gestort op een derdengeldrekening, is niet (voldoende) door Connexxion gesteld en evenmin gebleken. Integendeel, uit de tussen Connexxion en MHIR gesloten overeenkomst blijkt in het geheel niet dat er afspraken zijn gemaakt met betrekking tot de verkoopopbrengst van de kaarten. Dat laat onverlet dat het geld door MHIR aan Connexxion moest worden betaald, maar betekent ook dat het niet door MHIR apart hoefde te worden gehouden. Connexxion verkreeg een vorderingsrecht op MHIR en MHIR is aansprakelijk nu zij die vordering niet heeft voldaan. Dat is echter niet waar het in de onderhavige procedure om gaat; de vraag die thans moet worden beantwoord is of de bestuurders een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Naar het oordeel van de rechtbank is het niet onbegrijpelijk dat TPC en [gedaagde sub 1] ervan uitgingen dat de vordering van Connexxion op MHIR kon worden voldaan met de tegenvordering die MHIR op Connexxion dacht te hebben in verband met haar openstaande facturen. In de procedure bij de rechtbank Midden-Nederland is die vordering weliswaar grotendeels afgewezen, maar dat is pas gebeurd na bewijslevering. Niet gezegd kan worden dat de vordering van MHIR op Connexxion bij voorbaat kansloos was. Connexxion vorderde in die procedure € 332.216,00 van MHIR. Dat bedrag was gebaseerd op het verschil in waarde van de door Connexxion aan MHIR geleverde kaarten en de door MHIR aan Connexxion teruggeleverde kaarten. TPC en [gedaagde sub 1] hebben toegelicht dat MHIR die berekeningsmethode heeft betwist en heeft gesteld dat zij (enkel) een bedrag van € 225.000,00 onder zich hield in verband met de verkoop van de kaarten. MHIR meende een vordering van € 164.914,84 op Connexxion te hebben en heeft het verschil tussen beide bedragen, afgerond € 60.000,00, in afwachting van de procedure aan Connexxion voldaan. Deze betaling is erkend door Connexxion. Het restant van de vordering van Connexxion zou worden voldaan met de vordering van MHIR op Connexxion, was de gedachte. Hoewel die gedachte achteraf bezien onjuist is gebleken, kan niet worden geoordeeld dat de bestuurders van MHIR in zoverre persoonlijk ernstig verwijtbaar hebben gehandeld.

Dat TPC en [gedaagde sub 1] vervolgens, toen de vordering van MHIR slechts tot een bedrag van € 44.912,55 toewijsbaar werd geacht en MHIR werd veroordeeld een bedrag van € 287.303,45 aan Connexxion te voldoen, hebben toegelaten of bewerkstelligd dat MHIR die veroordeling niet nakwam en daarvoor ook geen verhaal bood, is onvoldoende gesteld en evenmin gebleken. TPC en [gedaagde sub 1] hebben toegelicht waarom MHIR niet aan die veroordeling kon voldoen en de stellingen van Connexxion geven onvoldoende aanleiding om aan die verklaring te twijfelen. Niet gebleken is dat TPC en [gedaagde sub 1] betaling en verhaal hebben gefrustreerd. Ook in zoverre is er dus geen grond voor toewijzing van de vorderingen van Connexxion.

Voor zover Connexxion heeft bedoeld te stellen dat TPC en [gedaagde sub 1] hebben bewerkstelligd of toegelaten hebben dat MHIR de vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen en geen verhaal biedt voor de daardoor geleden schade, overweegt de rechtbank het volgende. Anders dan hiervoor onder 4.12 e.v. is overwogen, is Connexxion wel in een nadeliger positie komen te verkeren indien door het handelen van TPC en [gedaagde sub 1] MHIR haar verplichtingen op grond van de vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen en ook geen verhaal bood voor de als gevolg daarvan optredende schade. Ook in dit kader heeft echter te gelden dat Connexxion onvoldoende heeft gesteld dat sprake is van frustratie van betaling en verhaal. Het had op de weg van Connexxion gelegen om die stelling nader te onderbouwen en concretiseren. Nu zij dat niet heeft gedaan, kunnen haar vorderingen ook op deze grond niet worden toegewezen.

Conclusie

Conclusie van het voorgaande is dat de vorderingen van Connexxion moeten worden afgewezen.

Connexxion zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.548,00

- salaris advocaat € 4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00)

Totaal € 5.548,00

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Connexxion in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden vastgesteld op € 5.548,00,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Volker en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2017.

1977/2221