Rb. Amsterdam, 25-11-2016, nr. C/13/618632 / KG ZA 16-1341

wonende te [woonplaats] ,

2. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR CLF,

gevestigd te Amsterdam,

eisers bij dagvaarding op verkorte termijn van 16 november 2016,

advocaat mr. A.G. de Neve en mr. M.J. Sturm te Rotterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EGERIA PRIVATE EQUITY FUND III GP B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. G. van Daal te Den Haag,

2. de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid

EPEF CO-INVEST COÖPERATIEF U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. G. van Daal te Den Haag,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CL INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Koudekerk aan den Rijn,

gedaagde,

advocaat mr. E.E.U. Vroom en mr. M.J. Ubbens te Amsterdam.

Ter terechtzitting van 22 november 2016 hebben eiseres, hierna gezamenlijk [eiser sub 1] c.s. en afzonderlijk [eiser sub 1] en STAK gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden, hierna gezamenlijk ook Egeria c.s., hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Gedaagden sub 1 en 2 zullen hierna afzonderlijk ook Egeria III en Egeria Co worden genoemd en gezamenlijk Egeria, en gedaagde sub 3 zal afzonderlijk worden aangeduid als CL. [eiser sub 1] c.s. en CL hebben producties in het geding gebracht, waaronder CL op voorhand een conclusie van antwoord, en alle partijen hebben hun standpunt doen toelichten aan de hand van een pleitnota. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is vonnis bepaald op heden. Anders dan aangekondigd ter zitting is het hierna volgende geen zogenoemd ‘kopstaartvonnis’ maar bevat het de volledige motivering.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van [eiser sub 1] c.s.: [eiser sub 1] , [naam 1] , bestuurder van STAK en

mrs. De Neve en Sturm;

aan de zijde van Egeria: [naam 2] , bestuurder van Egeria III (hierna: [naam 2] ),

[naam 3] en mr. Van Daal;

aan de zijde van CL: [naam 4] (bestuurder, hierna: [naam 4] ) en mrs. Vroom en Ubbens.

CL is een onderneming die zich, samen met haar dochtervennootschappen, toelegt op het reinigen en verhuren van hoogwaardig textiel, vooral ten behoeve van ziekenhuizen en zorginstellingen in Nederland en België.

Egeria III en Egeria Co maken deel uit van een Nederlandse Investeringsmaatschappij (genaamd Egeria).

[eiser sub 1] was tot 2010 samen met ABN AMRO participaties eigenaar van CL (voorheen een familiebedrijf). In 2010 hebben [eiser sub 1] en ABN AMRO de meerderheid van de aandelen in CL verkocht aan Egeria. Volgens de aandeelhoudersovereenkomst (zoals gewijzigd op 12 juli 2013 (hierna de Aandeelhoudersovereenkomst, waarbij partij zijn: Egeria III, Egeria Co, [eiser sub 1] , STAK en CL) houdt Egeria 94,84% van de aandelen, [eiser sub 1] 5,02% en STAK 0,14%.

Op 12 mei 2016 heeft de rechtbank Rotterdam een door de ACM wegens oneerlijke concurrentie opgelegde boete aan CL vastgesteld op (afgerond) € 9,4 miljoen. [eiser sub 1] heeft Egeria voor 40% van een dergelijke boete (op basis van deze uitspraak dus een bedrag van € 3,8 miljoen) gevrijwaard. Tegen de uitspraak is een hoger beroep aanhangig.

CL heeft ten behoeve van het aantrekken van aanvullende financiering in mei 2016 [naam 5] ingeschakeld als corporate finance adviseur.

De Aandeelhoudersovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“2. AVA2.1 Alle besluiten van de AVA worden genomen met een meerderheid van 70% van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin minimaal 70% van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd.

In aanvulling op hetgeen in Artikel 2.1 is bepaald kunnen de volgende besluiten uitsluitend rechtsgeldig worden genomen met goedkeuring van de STAK:

a. inkoop of intrekking van de Aandelen;

(…)

Het uitgangspunt van de financiering van de Groep (CL en haar dochter-vennootschappen, vzr.) is dat deze in aanvulling op het beschikbaar gestelde eigen en vreemd vermogen, volledig wordt gefinancierd uit eigen middelen volgend uit de kasstroom van de Groep, dan wel uit leningen van derden. Indien verder financiering noodzakelijk blijkt, onderzoeken Partijen eerst de mogelijkheid tot het doen van een storting op bestaande Aandelen. Indien uitgifte van Aandelen noodzakelijk is, zal dat volgens het ‘pay or dilute’ systeem plaatsvinden.

(…)

3. OVERDRACHT VAN AANDELEN

Geen overdracht; geen bezwaring, geen beperkte rechten

Iedere partij komt met de andere Partijen overeen dat hij – anders dan als voorzien en specifiek toegestaan in deze Overeenkomst – zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de andere Partijen:

a. zijn Aandelen niet zal bezwaren, er geen beperkte rechten op zal vestigen en geen optierechten zal verstrekken met betrekking tot zijn Aandelen; (…)

4. GEBONDENHEID VERKRIJGERS VAN AANDELEN AAN DE OVEREENKOMST

Onverminderd het bepaalde in de Statuten en het overigens in deze Overeenkomst bepaalde, zijn de Aandeelhouders slechts gerechtigd de door hen gehouden aandelen – of een deel daarvan – aan een derde over te dragen dan wel een besluit tot uitgifte van Aandelen te nemen, indien de desbetreffende verkrijger c.q. nemer van Aandelen zich bij de overdracht respectievelijk de uitgifte van Aandelen schriftelijk verbindt alle verbintenissen uit deze Overeenkomst van degene die de Aandelen overdraagt dan wel in geval van uitgifte van aandelen in CLFI, als eigen verbintenissen op zich te nemen.(…)

Deze Overeenkomst kan enkel schriftelijk gewijzigd worden met instemming van alle Partijen.”

Bij e-mail van 24 augustus 2016 heeft [eiser sub 1] (onder meer) [naam 2] meegedeeld bereid te zijn nieuw kapitaal te investeren in CL voor het uitrollen van een door [eiser sub 1] te coördineren herstructurering van CL, en verzocht daarover een afspraak te maken. In de e-mail vermeldt [eiser sub 1] zich zorgen te maken over de financiële situatie van CL en de informatievoorziening naar hem als minderheidsaandeelhouder (te) beperkt te achten.

Bij brief van 14 september 2016 heeft [eiser sub 1] een voorstel gedaan aan CL voor herfinanciering. In deze brief staat onder meer:

“Investeerders

• De investering zal worden gedaan door een nieuw op te richten besloten vennootschap (“Newco”) van AP Holding Zaanstroom B.V. en Nord Holdings Direct Investments GmbH (door [eiser sub 1] gecontroleerde vennootschappen, vzr .). Uiteraard zal ondergetekende, [eiser sub 1] , directeur van Newco zijn.

• De investeerders zullen eigen geld in Newco investeren en daar geen financiering voor aantrekken. (…)

Financiële investering Newco

• Wij vinden dat de onderneming alleen gebaat is bij equity en niet bij verdere verhoging van de schuld in welke vorm dan ook. Afhankelijk van de af te spreken stappen binnen ons Plan is Newco bereid om max 7 miljoen in de onderneming te investeren, bestaande uit EUR 4 tot 5 miljoen eigen vermogen en EUR 1,5 tot 2 miljoen aan verzachting van huurpenningen voor de panden die via AP Holding Zaanstroom B.V. aan CleanLease (CL, vzr.) worden verhuurd.

• Voor deze investering krijgt Newco (door uitgifte van nieuwe aandelen, post money) 80% van de aandelen in het kapitaal CLFI (CL, vzr.) en verwateren de huidige aandeelhouders in beginsel naar 20%.”

Bij brief van 27 oktober 2016 heeft het bestuur van CL ( [naam 4] ) de aandeelhouders (onder wie [eiser sub 1] ) uitgenodigd voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 28 november 2016. Als agendapunten 3, 4 en 5 zijn vermeld:

“(3) Voorstel te besluiten tot uitvoering van het Plan NewCo

(4) Voorstel te besluiten tot verlenen van goedkeuring voor het aangaan van de Mezzanine Facility (…)

(5) Voorstel te besluiten tot uitgifte van gewone aandelen in combinatie met preferente aandelen.”

Bij de uitnodiging is als Bijlage 1 een Term Sheet gevoegd waarin de voorwaarden van de “Mezzazine facility” (aan te gaan met via de Stichting DLMF II (DLMF) en ACE Invest III B.V. (ACE)), zijn opgenomen.

Bij brief van 13 november 2016 heeft [eiser sub 1] Egeria en CL verzocht het voorstel voor de herfinanciering in de vorm van de “Mezzazine facility” (ook wel genoemd de “Delta Lloyd/ACE financiering”, hierna ook het DL/ACE plan) in te trekken, aangezien het voorstel in strijd zou zijn met de Aandeelhoudersovereenkomst.

De door een aantal banken beschikbaar gestelde financiering van 85 miljoen euro) ten behoeve van CL zou per 8 november 2016 aflopen, waarmee de verleende kredieten terstond opeisbaar zouden zijn. De banken hebben deze termijn verlengd tot 8 december 2016, wat [naam 4] per e-mail van 7 november 2016 heeft meegedeeld aan [eiser sub 1] . In deze e-mail staat ook dat de definitieve term sheet waarin de Delta Lloyd/ACE financiering is vastgelegd later die week aan de aandeelhouders zal worden rondgestuurd, waarna op de AVA (algemene vergadering van aandeelhouders) van 28 november 2016 besluitvorming kan plaatsvinden.

Op 15 november 2016 heeft CL in reactie op de onder 2.10 genoemde brief aan [eiser sub 1] toegezegd dat vóór 28 november 2016 geen onderhandelingen tussen CL en ACE/Delta Lloyd zullen plaatsvinden en dat over de financiering nog geen overeenstemming is bereikt. Ook staat in de brief dat op de AVA van 28 november 2016 beide voorstellen (het ACE/DL plan en het plan van [eiser sub 1] ) zullen worden besproken en ter besluitvorming voorgelegd.

Bij brief van 15 november 2016 heeft (de raadsman van) [eiser sub 1] c.s. diens financieringsvoorstel nader toegelicht, waarbij is vermeld dat het voorstel wordt gedaan door [eiser sub 1] zelf en dus niet door een Newco.

Bij brief van 21 november 2016 heeft NIBC Bank N.V. namens de banken aan [naam 4] meegedeeld in beginsel bereid te zijn de bestaande kredietfaciliteit van CL te verlengen, onder de voorwaarden van de Term Sheet op basis van de Delta Lloyd/ACE financiering. Volgens de brief zou deze een lastenverlichting meebrengen voor CL. In de brief is ook vermeld dat de banken bekend zijn met de ACM boete van € 9.4 miljoen die CL zodra die onherroepelijk vaststaat zal moeten betalen, alsook met de vrijwaring van [eiser sub 1] voor 40% daarvan, en dat het hen zorgen baart dat [eiser sub 1] , in het geval die boete van € 9.4 miljoen stand houdt, over de vrijwaring nog geen herbevestiging heeft afgegeven.

[eiser sub 1] c.s. vordert, samengevat, op straffe van verbeurte van dwangsommen:

- Egeria c.s. te verbieden om de onderhandelingen met DLMF en ACE over de financiering van CL voort te zetten;

- CL te verbieden om het voorstel betreffende de Delta Lloyd/ACE financiering op de aandeelhoudersvergadering van 28 november 2016 of op enige andere toekomstige aandeelhoudersvergadering in stemming te brengen en Egeria te verbieden om voor dat voorstel te stemmen;

- Egeria c.s. te gebieden om medewerking te verlenen aan de implementatie van de [eiser sub 1] financiering;

- Egeria c.s. te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en met de wettelijke rente over (al) deze kosten.

[eiser sub 1] c.s. legt aan zijn vorderingen, kort gezegd, ten grondslag dat het aangaan van de Delta Lloyd/ACE financiering en deze financiering zelf in strijd zijn met de Aandeelhoudersovereenkomst en dat daarmee op onrechtmatige wijze afbreuk zou worden gedaan aan de rechten van de minderheidsaandeelhouders. Ook zou deze financiering, in tegenstelling tot het plan van [eiser sub 1] zelf, het voortbestaan van CL en haar (inmiddels meer dan 1400) werknemers bedreigen.

Egeria voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[eiser sub 1] c.s. heeft een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen, nu de vorderingen onder meer zien op de op 28 november 2016 te houden aandeelhoudersvergadering.

Volgens [eiser sub 1] c.s. vloeit uit de Aandeelhoudersovereenkomst voort dat Egeria c.s. niet verder mogen onderhandelen over, laat staan dat Egeria mag instemmen met, de ACE/Delta Lloyd financiering, omdat de inhoud ervan en de aan de financiering verbonden voorwaarden met de Aandeelhoudersovereenkomst in strijd zouden zijn. Daarbij beroept [eiser sub 1] c.s. zich in de eerste plaats op het bepaalde in artikel 2.3 van de Aandeelhoudersovereenkomst. Partijen verschillen van mening over de betekenis van dat artikel. Daarom is naast de tekst van dat artikel van belang de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het bepaalde mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

Tussen partijen is niet in geschil dat de financiële positie van CL precair is en dat voor de continuering van de onderneming aanvullende financiering op korte termijn noodzakelijk is (waarbij vooralsnog in het midden kan blijven welk gewicht de door de ACM opgelegde boete voor het ontstaan van deze situatie in de schaal heeft gelegd). Het beschikbaar gestelde eigen en vreemd vermogen dan wel de eigen middelen van CL volgend op de kasstroom van de Groep (de eerste optie voor financiering ingevolge artikel 2.3) is dus niet toereikend. Ook daarover twisten partijen niet.

Het plan voor de ACE/Delta Lloyd financiering bestaat uit twee onderdelen, te weten de zogenoemde, door Delta Lloyd ter beschikking te stellen “Mezzazine Facility” oftewel een achtergestelde lening, van € 5 miljoen, en een investering van ACE van € 2,5 miljoen in CL, waarmee ACE een aandelenbelang van 20,6% in CL zou verwerven. Nu [eiser sub 1] c.s. onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat de ‘mezzazine facility’ niet onder het begrip ‘leningen van derden’ zou vallen, zoals Egeria c.s. terecht heeft aangevoerd, is van strijd met de Aandeelhoudersovereenkomst voor dit onderdeel van het ACE/DL plan geen sprake.

[eiser sub 1] c.s. stelt dat de uitgifte van aandelen aan ACE op gespannen voet staat met de bepaling in artikel 2.3 waarin staat dat ‘partijen eerst de mogelijkheid onderzoeken tot het doen van een storting op bestaande Aandelen’ en ‘indien uitgifte van Aandelen noodzakelijk is, dat volgens het ‘pay or dilute’ systeem zal plaatsvinden.’ Volgens [eiser sub 1] c.s. brengen deze bepalingen mee dat CL en Egeria verplicht zijn om eerst te kijken naar mogelijke aanvullende financiering door middel van uitgifte van aandelen aan bestaande aandeelhouders en ook, wanneer één of meer bestaande aandeelhouders daartoe bereid zijn, om daarmee akkoord te gaan. Het zou Egeria als meerderheidsaandeelhouder in die situatie volgens [eiser sub 1] c.s. niet vrij staan om een besluit te nemen tot uitgifte van aandelen aan derden.

[eiser sub 1] c.s. zal in de door hem voorgestane uitleg van artikel 2.3 voorshands niet worden gevolgd. Partijen zijn het erover eens dat aanvullende financiering door storting op bestaande aandelen alleen dan zin heeft als alle aandeelhouders tot het doen van aanvullende stortingen bereid en in staat zijn. Dat is hier niet aan te orde, aangezien Egeria niet bereid is aanvullende investeringen te doen en de STAK daartoe (vermoedelijk) niet in staat.

Vervolgens wordt dan in de lijn van artikel 2.3 toegekomen aan uitgifte van nieuwe aandelen, wat volgens het ‘pay or dilute’ systeem zal moeten plaatsvinden, dat wil zeggen dat aandeelhouders zullen moeten bijbetalen, dan wel dat hun belang zal verwateren (hun aandelen door de uitgifte van nieuwe aandelen minder waard zouden worden). Uit de tekst van artikel 2.3 volgt niet dat uitgifte van nieuwe aandelen niet zou mogen plaatsvinden aan nieuwe aandeelhouders, of dat bestaande aandeelhouders bij de uitgifte voor zouden gaan. Dat [eiser sub 1] c.s. dat zelf ook niet zo heeft opgevat, blijkt alleen al uit de omstandigheid dat aanvankelijk in het plan van [eiser sub 1] ook sprake was van uitgifte van aandelen aan een nieuwe aandeelhouder, te weten “Newco”. Dat dit onderdeel inmiddels uit het voorstel is gehaald maakt dat niet anders. Daarnaast zou in de optiek van [eiser sub 1] c.s. de meerderheids-aandeelhouder kunnen worden verplicht akkoord te gaan met een ingrijpende wijziging in de zeggenschapsverhoudingen tussen de bestaande aandeelhouders – wat de consequentie zou zijn van invoering van het plan van [eiser sub 1] c.s. – dan wel tot het zelf verrichten van investeringen. Als dat de bedoeling van partijen was geweest had het in de rede gelegen dit in de tekst van de bepaling op te nemen, wat niet is gebeurd. Daarbij wordt betrokken dat partijen allen als professional kunnen worden aangemerkt en ten tijde van de totstandkoming van de Aandeelhoudersovereenkomst juridisch werden bijgestaan.

Een redelijke uitleg van de bepaling brengt dan ook mee dat onder ‘uitgifte van nieuwe aandelen’ ook uitgifte van aandelen aan anderen dan de bestaande aandeelhouders kan worden verstaan, en in dat kader aan een of meer bestaande aandeelhouders geen voorrangspositie toekomt.

Volgens [eiser sub 1] c.s. is de voorgenomen ACE/Delta Lloyd financiering ook op andere gronden strijdig met de Aandeelhoudersovereenkomst. Hij heeft daartoe gesteld dat in het ACE plan zaken staan die niet te verenigen zijn met de Aandeelhoudersovereenkomst, terwijl nieuwe aandeelhouders zich op grond van artikel 4.1 aan die overeenkomst dienen te conformeren In de bij het ACE/DL plan behorende voorwaarden is bijvoorbeeld opgenomen dat een pandrecht op de aandelen moet worden gevestigd, terwijl het vervreemden of bezwaren van aandelen alleen kan plaatsvonden met goedkeuring van alle aandeelhouders, en [eiser sub 1] c.s. daarmee niet zullen instemmen.

Ook deze argumenten van [eiser sub 1] c.s. bieden geen grond voor een verbod om de ACE/Delta Lloyd financiering op de agenda te zetten voor de komende AVA, dan wel om daarmee eventueel in te stemmen. Egeria c.s. heeft terecht aangevoerd dat het hier nog slechts een voorstel betreft en dat het aan de aandeelhouders is om daarover te beslissen. Het staat niet op voorhand vast dat ACE als nieuwe aandeelhouder zich niet aan de Aandeelhoudersovereenkomst zal houden en ook kan voorshands niet worden volgehouden dat [eiser sub 1] c.s. onder alle omstandigheden in redelijkheid zijn goedkeuring aan wijzigingsvoorstellen van de Aandeelhoudersovereenkomst of tot het vestigen van pandrechten op aandelen zal kunnen onthouden. Al deze zaken kunnen aan de orde komen tijdens de aandeelhoudersvergadering. Een verbod om het plan op de agenda te zetten of een verbod bij voorbaat om met de ACE/Delta Lloyd financiering akkoord te gaan is in dit verband ongegrond, althans prematuur.

Ook de vordering om Egeria c.s. te gebieden om met het voorstel van [eiser sub 1] c.s. akkoord te gaan, kan niet worden toegewezen. Op de aanstaande AVA staat ook dit voorstel op de agenda, waarbij [eiser sub 1] c.s. de gelegenheid heeft nader toe te lichten op grond waarvan hij meent dat zijn voorstel meer in het belang is van de vennootschap dan het ACE/DL plan, waarna de aandeelhouders kunnen beslissen. Er bestaat geen verplichting voor Egeria c.s. om met het voorstel van [eiser sub 1] c.s. akkoord te gaan. Zoals gezegd kan niet op voorhand worden aangenomen dat de Aandeelhoudersovereenkomst dat gebiedt.

Verder is van belang dat in het plan van [eiser sub 1] c.s. de volledige zeggenschap (weer) bij [eiser sub 1] zou komen te liggen, aangezien hij (als Egeria niet zou mee investeren) daarin 70% van de aandelen zou verwerven, terwijl hij zijn meerderheidsbelang in 2010, naar Egeria c.s. onweersproken heeft gesteld voor tientallen miljoenen, aan Egeria heeft verkocht. Van Egeria c.s. kan niet worden gevergd daarmee zonder meer in te stemmen.

Ook voor het overige kan niet op voorhand worden aangenomen dat het op de agenda zetten en besluiten over de ACE/Deta Lloyd financiering onrechtmatig zou zijn jegens de minderheidsaandeelhouders en/of de continuïteit van de onderneming zou bedreigen. Van belang daarbij is dat de banken zich in principe met het ACE/DL plan akkoord hebben verklaard en bereid zijn om hun faciliteiten na 8 december 2016 te verlengen, terwijl zij nog niet met het voorstel van [eiser sub 1] hebben ingestemd en de banken bovendien hun zorg hebben uitgesproken over de door CL nog te betalen ACM boete (opgelegd voor activiteiten in de periode dat [eiser sub 1] nog de leiding had over CL), en over de vraag of [eiser sub 1] c.s. in staat zal zijn aan zijn vrijwaringsverplichtingen ter zake te voldoen.

De stelling van [eiser sub 1] c.s. dat de enige reden dat de banken (nog) niet met zijn voorstel hebben ingestemd, is dat de meerderheidsaandeelhouder (Egeria) daaraan niet de voorkeur geeft is daarom niet zonder meer aannemelijk. [eiser sub 1] c.s. heeft de positieve beoordeling van de banken, die hij stelt te hebben gekregen, niet nader onderbouwd en deze wordt door Egeria c.s. betwist zodat daarvan niet kan worden uitgegaan.

Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vorderingen van [eiser sub 1] c.s., met veroordeling van [eiser sub 1] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding.

De voorzieningenrechter

weigert de gevraagde voorzieningen;

veroordeelt [eiser sub 1] c.s. hoofdelijk in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Egeria begroot op:

– € 619,- aan griffierecht en

– € 816,- aan salaris advocaat;

veroordeelt [eiser sub 1] c.s. hoofdelijk in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van CL begroot op:

– € 619,- aan griffierecht en

– € 816,- aan salaris advocaat;

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2016.1.