3.7.3 Gemeen recht of uitzondering

Van Acht is van mening dat het burenrecht behoort tot het gemene recht. Als regels van gemeen recht zijn aan te merken regels die gelden voor iedereen, tenzij partijen in een concreet geval anders zijn overeengekomen.1 Van Acht voert aan dat het in het burenrecht gaat om objectieve regels die voor een ieder gelden (formele invalshoek).Voorts is hij van mening dat nu de regels van het burenrecht moeten worden beschouwd als normale beperkingen op het eigendomsrecht ook vanuit een meer inhoudelijke benadering moet worden gesproken van het gemene recht.2

Als uitzonderingen op dit gemene recht – bij de bespreking van de formele invalshoek – noemt hij onder andere de erfdienstbaarheden en mandeligheid.3 Of iedere mandeligheid moet worden aangemerkt als een uitzondering wordt niet helemaal duidelijk.

Later, als de auteur, na aanduiding van het meer materiele onderscheid, komt te spreken over de uitzonderingen op het gemene recht lijkt de conclusie onontkoombaar dat ‘de mandelige rechtsverhouding’ hoe dan ook als een uitzondering op het gemene recht (zowel in materiele als in formele zin) moet worden beschouwd.4

De bevoegdheden als bedoeld in de art. 5:46, 5:47 en 5:49 moeten in deze visie – zowel vanuit de formele invalshoek als de materiele benadering – worden aangemerkt als deel uitmakend van het gemene recht.5

De afpalingstekens en de scheidsmuur vormen evenwel een uitzondering op het gemene recht. Deze zijn mandelig.