Hof Den Haag, 08-11-2022, nr. 200.273.478/02

Beleggers hebben bedragen ingelegd (tegen uitgifte van obligaties) in het gefailleerde […] Holding B.V. die deze vennootschap zou beleggen in windenergie. In plaats daarvan zijn de gelden op onrechtmatige wijze weggesluisd, voor een deel via een bij Knab door een andere vennootschap aangehouden bankrekening. Die andere vennootschap was toen al ontbonden en vervolgens gefailleerd. In deze zaak gaat het om de vraag of de curator van […] Holding B.V. een vordering heeft op Knab, omdat – naar de stelling van de curator – Knab had kunnen en moeten voorkomen dat de bij haar na de ontbinding en het faillissement van die andere vennootschap nog aangehouden rekening werd gebruikt voor het wegsluizen van de gelden.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

Op 8 april 2022 heeft een meervoudige mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

[…] Holding B.V. (hierna: […] Holding) was een beleggingsonderneming onder de naam Nieuwe Hollandsche Wind. Zij heeft door middel van telefonische verkoop obligaties uitgegeven en ongeveer € 2.600.000 aan gelden aangetrokken. De drijvende kracht achter de verkoop van de obligaties was [betrokkene] (hierna: [betrokkene]). [betrokkene] was geen statutair bestuurder van […] Holding.

[…] Holding is bij vonnis van de rechtbank Overijssel van 8 maart 2017 in staat van faillissement verklaard. [curator] is bij beschikking van 13 april 2017 tot (opvolgend) curator benoemd. Op de faillissementsdatum van […] Holding was van de ingelegde gelden een bedrag van € 1.800.000 verdwenen. Het bedrag is overgeboekt naar bankrekeningen van derden. Vervolgens zijn bedragen weer overgeboekt naar weer andere (rechts)personen of contant opgenomen. [betrokkene] en diverse anderen zijn in verband met deze feiten strafrechtelijk vervolgd op verdenking van oplichting, valsheid in geschrifte en witwassen. In het faillissementsverslag van […] Holding van 5 februari 2019 is opgenomen:

“Tot op heden is niet gebleken dat enig door obligatiehouders geïnvesteerd geld daadwerkelijk in windmolens is geïnvesteerd.”

Valeo Media B.V. (hierna: Valeo Media) was een mediabedrijf in Den Haag. Valeo Media is opgericht op 5 augustus 2014. [betrokkene] was vanaf de oprichting (indirect) bestuurder van Valeo Media.

Valeo Media heeft op 1 oktober 2015 een rekening geopend bij Knab (hierna: de Knab-rekening).

Op 2 oktober 2015 is Valeo Media uitgeschreven uit het handelsregister omdat zij was ontbonden zonder vereffening van baten. Op 20 oktober 2015 heeft de rechtbank Den Haag Valeo Media failliet verklaard met benoeming van [A] tot curator. De curator in het faillissement van Valeo Media heeft niet opgemerkt dat Valeo Media de Knab-rekening aanhield en heeft het faillissement daarom niet bij Knab gemeld. In één van de faillissementsverslagen (van 18 november 2015) heeft de curator geschreven dat [betrokkene] had verteld dat Valeo Media geen bankrekening had.

Het faillissement van Valeo Media is op 15 juli 2016 bij gebrek aan baten opgeheven. In de periode tussen 20 oktober 2015 tot de opheffing van het eerste faillissement van Valeo Media is door derden een bedrag van € 83.435,09 overgemaakt naar de Knab-rekening. Ongeveer hetzelfde bedrag is vanaf de Knab-rekening overgemaakt naar derden.

In de periode van 25 augustus 2016 tot en met 4 oktober 2016 hebben voor een bedrag van € 852.948,91 inkomende en uitgaande betalingen plaatsgevonden op de Knab-rekening. Van dit bedrag was € 600.000 afkomstig van […] Holding. Dit bedrag van € 600.000 werd overgeboekt van (een) door […] Holding bij ING aangehouden bankrekening of bankrekeningen. Vrijwel direct na ontvangst op de Knab-rekening zijn de bedragen overgeboekt naar derden of opgenomen. Het gaat om (in ieder geval) 25 opnames bij pinautomaten in binnen- en buitenland en 97 transacties bij betaalautomaten in binnen- en buitenland.

Op 4 oktober 2016 heeft ING aan Knab laten weten dat ING op de zakelijke rekening van […] Holding ongebruikelijke transacties had gedetecteerd. Naar aanleiding daarvan heeft Knab de Knab-rekening geblokkeerd.

Op verzoek van de curator is Valeo Media op 5 september 2017 opnieuw failliet verklaard. De curator heeft een vordering van € 616.550,68 in het tweede faillissement van Valeo Media ingediend. De curator in het tweede faillissement van Valeo Media heeft in het faillissementsverslag van 24 mei 2018 het volgende opgenomen:

“Na beëindiging van het faillissement bleek nog sprake te zijn van activa, zodat de vennootschap niet werd geacht te zijn opgehouden te bestaan. Op verzoek van een schuldeiser is wederom het faillissement van Valeo uitgesproken.

Voor het eerste faillissement zou Valeo hebben gefungeerd als kostenvennootschap voor moedervennootschap Robur Media Holding B.V. De samenwerking Valeo en Robur Media Holding B.V. pretendeerde een media-/marketing onderneming te exploiteren.

Voor zover de curator bekend exploiteerde Valeo na opheffing van het eerste faillissement geen activiteiten meer. Valeo hield alleen een bankrekening aan, waarop gelden werden ontvangen die mogelijk door middel van fraude werden verkregen.”

De curator in het tweede faillissement van Valeo Media heeft met Knab een schikking getroffen op basis waarvan Knab een bedrag van € 83.435,09 aan de boedel van Valeo Media heeft betaald. In het faillissementsverslag van Valeo Media van 24 mei 2018 staat hierover:

“De curator heeft van KNAB Bank betaling gevorderd van een bedrag van € 83.435,09 welk bedrag gelijk is aan de bijschrijvingen op de door Valeo aangehouden bankrekening ten tijde van het faillissement in de periode van 20 oktober 2015 tot 15 juli 2016. (…)

Knab betwist dat de faillissementsboedel van Valeo Media B.V. een vordering op haar heeft. Uit oogpunt van kosten en baten hebben partijen een minnelijke regeling getroffen, op basis waarvan Knab tegen finale kwijting een bedrag van € 83.435,09 aan de boedel heeft betaald.

(…)

Aantal concurrente crediteuren

1

Het betreft een vordering van [appellant] qq (voornoemd) uit hoofde van onverschuldigde betaling

(…)

€ 616.550,68”

De rechtbank Overijssel heeft [betrokkene] op 19 december 2017 failliet verklaard. De curator heeft een vordering in dit faillissement ingediend.

Knab heeft op 5 december 2016 schriftelijk aangifte gedaan tegen [betrokkene]. In deze aangifte staat onder meer:

“In de periode van het ambtelijk doorhalen van het bedrijf (Valeo Media, hof) in de Kamer van Koophandel en het faillissement van 2 oktober 2015 tot en met 18 juli 2016 gaat er € 83.505,41 aan inkomende en uitgaande boekingen over de zakelijke rekening van Valeo Media BV.

Omdat Knab op dat moment nog geen koppeling heeft met de Kamer van Koophandel inzake faillissement dossiers, heeft Knab geen weet van het faillissement van Valeo Media B.V. en kan [betrokkene] zijn zakelijke rekening op oneigenlijke gronden aanhouden en gebruiken.

In de periode 25 augustus 2016 tot en met 3 oktober 2016 ontvangt Valeo Media 16 transacties met een totaal bedrag van € 600.000,00. Dit bedrag is afkomstig vanaf een ING rekening (…) op naam van Nieuwe Hollandsche Wind. De bij Knab ontvangen transacties vanaf de rekening van Nieuwe Hollandsche Wind, worden vrijwel direct na bijschrijving doorgeboekt naar diverse partijen onder vermelding van “Lening-zie lening-overeenkomst”.

Naar aanleiding van het signaal van ING en het transactiepatroon op de rekening van Valeo Media, wordt de zakelijke rekening van Valeo Media direct op 4 oktober (2016, hof) door Knab geblokkeerd.”

De curator heeft Knab gedagvaard en gevorderd, samengevat, primair een verklaring voor recht dat Knab onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van […] Holding en jegens hen aansprakelijk is, subsidiair een verklaring voor recht dat Knab onrechtmatig heeft gehandeld jegens […] Holding en jegens haar aansprakelijk is; primair en subsidiair een veroordeling van Knab om aan de curator te betalen een bedrag van € 530.000, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, bij wijze van voorschot op de betaling waartoe Knab zal zijn gehouden, met veroordeling van Knab in de kosten van de procedure vermeerderd met rente en kosten.

De curator legde aan zijn vorderingen kort samengevat ten grondslag, dat Knab onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers, althans jegens […] Holding. […] Holding, althans haar bestuurders of medewerkers hebben door […] Holding bij beleggers opgehaalde gelden niet belegd maar weggesluisd, onder meer via de door Valeo Media bij Knab aangehouden rekening. Knab heeft daarbij niet opgemerkt dat Valeo Media ten tijde van de desbetreffende transacties aanvankelijk ontbonden en nadien gefailleerd was. Knab diende van de ontbinding en het faillissement op de hoogte te zijn. Als Knab op de hoogte was geweest van de ontbinding en het faillissement, had zij kunnen en moeten voorkomen dat gelden afkomstig van […] Holding via de bij Knab aangehouden rekening waren weggesluisd althans de rekening bij Knab hadden verlaten en waren deze gelden nog in de boedel van […] Holding aanwezig geweest voor verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en de curator in de kosten veroordeeld. De rechtbank oordeelde – kort samengevat – dat voor zover al sprake is van onrechtmatig handelen van Knab jegens (de gezamenlijke schuldeisers van) […] Holding, door niet op te merken dat Valeo Media ontbonden/failliet was, er geen sprake is van causaal verband in de zin van condicio sine qua non verband tussen de gestelde onrechtmatigheid en de schade. Op het moment dat Knab op de hoogte was geweest van het faillissement had zij de Knab-rekening opgeheven. De curator heeft niet aannemelijk kunnen maken dat daarmee de schade bij de schuldeisers dan wel bij […] Holding zelf was voorkomen. De conclusie is gerechtvaardigd dat Van der Noort Holding de personen die haar gelden hebben betaald om te beleggen in windenergie, heeft willen oplichten. Zonder nadere toelichting, is niet waarschijnlijk dat […] Holding geen andere wegen had gevonden om de ontvangen gelden naar derden weg te sluizen als de Knab-rekening in de van belang zijnde periode niet beschikbaar was geweest.

De curator heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd en de grondslag van zijn vorderingen uitgebreid. Hij vordert nu: primair een verklaring voor recht dat (de uitvoering van) de betaalopdrachten van Valeo Media aan Knab op 23 maart 2021 buitengerechtelijk is/zijn vernietigd, subsidiair een verklaring voor recht dat Knab onrechtmatig heeft gehandeld jegens […] Holding, en meer subsidiair een verklaring voor recht dat Knab onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers, en zowel primair, subsidiair als meer subsidiair een veroordeling van Knab tot betaling van een bedrag van € 583.010,27, met veroordeling van Knab in de kosten van het geding.

Knab heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

De grieven van de curator richten zich tegen het oordeel van de rechtbank over het causaal verband. Als de tegen het oordeel over het causaal verband gerichte bezwaren slagen, moet het hof alsnog de aansprakelijkheidsvraag behandelen. Het hof zal deze vraag daarom eerst behandelen en daarbij ook de stellingen die partijen in eerste aanleg hebben ingenomen betrekken.

Is de uitvoering van de betalingsopdrachten door Knab vernietigbaar op grond van artikel 3:45 BW (pauliana buiten faillissement)?

De curator heeft in hoger beroep (het hof begrijpt uit de in het petitum geformuleerde vordering: primair) aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij de uitvoering van de betaalopdrachten door Knab buitengerechtelijke heeft vernietigd op grond van artikel 3:45 BW (pauliana buiten faillissement). Volgens de curator is aan de vereisten voor vernietiging voldaan, omdat het gaat om onverplichte rechtshandelingen. Er bestond volgens de curator zowel voor Valeo Media als voor Knab geen uit de wet of overeenkomst voortvloeiende verplichting om rechtshandelingen aan te gaan en voor Knab bestond geen verplichting om die uit te voeren. Knab mag krachtens haar voorwaarden een betaling immers altijd weigeren. […] Holding, althans haar gezamenlijke schuldeisers, zijn hierdoor benadeeld. Als de boekingen van Valeo Media aan derden niet waren verricht, had de curator, althans hadden de gezamenlijke crediteuren van […] Holding, zich op meer saldo kunnen verhalen. En zowel Valeo Media als Knab wisten of behoorden te weten dat de schuldeisers zouden worden benadeeld als gevolg van het uitvoeren van de betalingsopdracht(en), aldus de curator.

Knab stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat de eiswijziging met de daaraan gekoppelde uitbreiding van de grondslag in dit stadium van de procedure strijd oplevert met de goede procesorde. In eerste instantie is immers enkel de zorgplicht van de bank aan de orde geweest. Inhoudelijk voert Knab aan dat het gaat om de vraag of zij de betalingsopdrachten van Valeo Media had mogen uitvoeren. Valeo Media is echter geen partij in deze procedure. De actio pauliana zou ook niet kunnen leiden tot restitutie van gelden door Knab aan […] Holding. De curator heeft onvoldoende toegelicht van welke rechtshandelingen de vernietiging wordt ingeroepen. Aan de vereisten van de actio pauliana is niet voldaan; er is geen sprake van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. Knab is een schikking aangegaan met de curator van Valeo Media. Verder gaat een eventuele restitutie van gelden gepaard met een vermeerdering van de omvang van de schulden. Er was geen sprake van een onverplichte handeling. Knab dient als betaaldienstverlener betalingsopdrachten gewoon uit te voeren. Er was bij Knab ook geen wetenschap van benadeling.

Het hof verwerpt de op artikel 3:45 BW gebaseerde vordering. In de eerste plaats is het voor het hof niet duidelijk van welke rechtshandeling(en) de curator de vernietiging inroept. Voor zover het gaat om de rechtshandeling(en) tussen Valeo Media en de derden waarnaar de gelden door Valeo Media – na uitvoering van de betalingsopdrachten door Knab – zijn overgemaakt, geldt dat Valeo Media en deze derden geen partij zijn bij deze procedure, zodat deze vordering naar volgt uit artikel 3:51 lid 2 BW niet in deze procedure kan worden behandeld. De vernietiging op grond van artikel 3:45 BW van een (of meer) rechtshandeling(en) tussen Valeo Media en deze derden levert voorts op zichzelf geen grondslag voor een vordering van de curator jegens Knab op.

Als de curator beoogt het uitvoeren van de betalingsopdracht door Knab te vernietigen, geldt dat voor zover het uitvoeren van een betalingsopdracht van Valeo Media door Knab als een (onverplichte) rechtshandeling van Knab kan worden gekwalificeerd, hem een vernietigingsbevoegdheid op grond van artikel 3:45 BW toekomt als daardoor de gezamenlijke crediteuren van […] Holding in hun verhaalsmogelijkheden jegens Knab zouden zijn benadeeld. Dat is niet het geval omdat de gelden op de rekening van Valeo Media niet aan Knab toebehoorden en overigens niet is gesteld of gebleken dat Knab geen verhaal zou bieden.

Tussen partijen is bovendien niet in geschil dat Knab niet op de hoogte was van de opheffing en het faillissement van Valeo Media, zodat Knab niet wist dat het uitvoeren van de betalingsopdrachten zou leiden tot benadeling van schuldeisers van Valeo Media. Uit de hierna volgende beoordeling van de op onrechtmatige daad gestoelde vordering van de curator volgt dat Knab ook niet van het faillissement van Valeo op de hoogte behoorde te zijn. Ook aan dit vereiste van wetenschap van benadeling voor de toepassing van artikel 3:45 lid 1 BW is daarom niet voldaan.

Heeft Knab gehandeld in strijd met haar bijzondere zorgplicht jegens (de gezamenlijke schuldeisers van) […] Holding?

Volgens vaste rechtspraak brengt de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht mee ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Die maatschappelijke functie hangt ermee samen dat banken een centrale rol spelen in het betalings- en effectenverkeer en de dienstverlening terzake, op die gebieden bij uitstek deskundig zijn en terzake beschikken over informatie die anderen missen. Die functie rechtvaardigt dat de zorgplicht van de bank mede strekt ter bescherming tegen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde en niet is beperkt tot zorg jegens personen die als klant in een contractuele relatie tot de bank staan. Dit volgt uit het arrest HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399, NJ 2016, 245.

In dit geval is de vraag of de bank haar zorgplicht heeft geschonden door geen actie te ondernemen naar aanleiding van omstandigheden waarvan zij – dat staat als onbetwist vast – niet op de hoogte was. Het gaat dan om de ontbinding van Valeo Media op 2 oktober 2015, het eerste faillissement op 20 oktober 2015 en het opheffen van dat faillissement op 15 juli 2016. In de stellingen van de curator leest het hof niet dat de transacties die plaatsvonden op de rekening van Valeo Media verdacht waren en nader onderzoek door de bank nodig maakten, als de ontbinding en het daarop volgende faillissement (en de opheffing daarvan) worden weggedacht. Ook is niet aan de vordering ten grondslag gelegd dat Knab Valeo Media ten tijde van het openen van de bankrekening onvoldoende heeft gescreend.

Uit de overgelegde faillissementsverslagen van […] Holding blijkt dat het bij die vennootschap ging om een geval enigszins vergelijkbaar met de zaak in het hiervoor aangehaalde arrest HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399: door […] Holding zijn gelden aangetrokken van beleggers (tegen uitgifte van obligaties), maar die gelden zijn niet aangewend voor het beleggingsdoel en in plaats daarvan weggesluisd. Dat sprake was van fraude bij […] Holding kon uit de geldstromen via Valeo Media echter niet worden opgemerkt, althans daarover is niets gesteld. Het gaat er dus enkel om of Knab moest optreden vanwege het feit dat het ongebruikelijk is dat transacties plaatsvinden via de bankrekening van een rechtspersoon die niet meer bestaat of die in staat van faillissement verkeert.

De vraag die dus beantwoord moet worden is of de bank (mede met het oog op de bescherming van de belangen van […] Holding en/of haar gezamenlijke schuldeisers) van de ontbinding en het faillissement van Valeo Media op de hoogte had behoren te zijn. Bij de beantwoording van die vraag stelt het hof voorop dat er ten tijde van deze gebeurtenissen (respectievelijk op 2 oktober 2015 en op 20 oktober 2015) geen expliciete wettelijke plicht bestond voor een bank om een koppeling met het handelsregister of het insolventieregister aan te houden.

Voorts is het volgende van belang. Op grond van artikel 52 Faillissementswet (Fw) geldt dat de curator overgemaakte bedragen kan (terug)vorderen van een bank, die overboekingen verricht vanaf de rekening van de gefailleerde waarvoor laatstgenoemde na het faillissement opdracht heeft gegeven. De gezamenlijke schuldeisers van de failliet worden dus niet benadeeld door dergelijke overboekingen en het belang van de gezamenlijke schuldeisers is daarmee in beginsel voldoende beschermd. Dat de bank graag op de hoogte zal willen zijn van een faillissement, is dus met name in het belang van de bank zelf, namelijk om te voorkomen dat zij overgeboekte bedragen op eigen kosten moet aanzuiveren. Anders dan de curator aanvoert, is het niet juist dat uit artikel 52 Fw volgt dat de bank – in het kader van de beoordeling van aansprakelijkheid – geacht moet worden op de hoogte te zijn van het faillissement. Artikel 52 Fw regelt slechts in hoeverre betaling aan de failliet bevrijdend is.

In deze zaak is aan artikel 52 Fw toepassing gegeven doordat Knab met de curator van Valeo Media een schikking heeft getroffen in verband met de overboekingen die hebben plaatsgevonden vanaf de rekening van Valeo Media gedurende het eerste faillissement (dat wil zeggen in de periode tussen het uitspreken daarvan op 20 oktober 2015 en de opheffing van het faillissement op 15 juli 2016). Het hof leidt uit de stellingen van partijen af dat Knab aan de curator van Valeo Media het gehele bedrag dat gedurende de looptijd van het eerste faillissement is afgeboekt heeft vergoed. De overboekingen waar het in de onderhavige procedure om gaat (een bedrag van € 600.000) zijn echter alle gedaan in de periode nádat het eerste faillissement was opgeheven wegens gebrek aan baten, zodat artikel 52 Fw geen soelaas biedt.

Juist is dat een bank op grond van publiekrechtelijke regelgeving verplicht is om (potentiële) cliënten te monitoren. Voor banken gelden zowel de voorschriften op het gebied van cliëntenonderzoek uit de Wet financieel toezicht (Wft) als die uit de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (WWFT). De Wft-bepalingen zijn gericht op integriteitsrisico’s in brede zin. De WWFT is gericht op de risico’s in verband met witwassen en financieren van terrorisme. Beide regelingen en de op die regelingen geënte uitvoeringsbesluiten verplichten de bank tot het hebben van procedures en het nemen van maatregelen met betrekking tot het vaststellen van de identiteit van cliënten en van de verificatie daarvan (artikel 14 lid 2 Besluit prudentiële regels Wft (Bpr) en procedures en maatregelen met betrekking tot de analyse van gegevens van cliënten, mede in relatie tot de door de cliënt afgenomen producten of diensten en ter zake van de detectie van afwijkende transactiepatronen (artikel 14 lid 4 Bpr). De wijze waarop banken deze procedures vormgeven is grotendeels aan de banken zelf overgelaten. DNB heeft een leidraad “DNB leidraad WWFT en SW” die – in de voor deze zaak van belang zijnde versie – vermeldt dat de leidraad geen juridisch bindend document of beleidsregel van DNB is en geen rechtsgevolg beoogt. In deze leidraad is opgenomen dat een bank gehouden is om bij het aangaan van de relatie voldoende onderzoek te doen naar onder meer de identiteit van de cliënt en ook dat periodiek moet worden onderzocht of een cliënt nog aan het vastgestelde risicoprofiel voldoet. De leidraad vermeldt niet dat een bank hiertoe een koppeling met het insolventieregister of het handelsregister van de Kamer van Koophandel dient te hebben.

Cliëntenonderzoek dient doorlopend plaats te vinden (at. 3 lid 2 sub c WWFT). Tijdens de looptijd van een zakelijke relatie dient de bank te controleren of transacties waartoe de klant opdracht geeft wel passen bij de informatie die de bank heeft. Bij een ongebruikelijke transactie moet nader onderzoek worden gedaan. Als dit nadere onderzoek geen bevredigend antwoord oplevert, dient de bank de relatie met de klant alsnog te beëindigen.

De bepalingen uit de Wft en de WWFT hebben tot doel respectievelijk het behoud van het vertrouwen in de financiële sector en het voorkomen van (het faciliteren van) misdaad en terrorisme. Ten opzichte van derde-partijen kan er een zekere reflexwerking uitgaan van de wettelijke verplichtingen die banken hebben op basis van de WWFT (zie Rb. Amsterdam 26 juli 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5360, Foot Locker), waarbij wel betrokken moet worden in hoeverre de integriteitsvoorschriften van de Wft en de WWFT de strekking hebben om derde-partijen te beschermen tegen de gevolgen van fraude door de an een bank.

Tegenover cliënten van de bank moet de bank door actief handelen voorkomen dat deze in een nadelige situatie terechtkomen (dat actieve handelen kan bijvoorbeeld bestaan uit het verstrekken van duidelijke informatie over een product of een dienst), terwijl uit de rechtspraak op dit punt (HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713 (Safe Haven) en HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399 (Van den Berg) volgt dat de bank met de belangen van derden rekening moet houden door onderzoek te doen en adequaat en tijdig te handelen als de bank vermoedt dat er “iets aan de hand is”, terwijl de bank die situatie niet zelf in het leven heeft geroepen. In de noot onder het arrest HR 27 november 2015, ECI:NL:HR:2015:3399, NJ 2016, 245 formuleert annotator Tjong Tjin Tai het als volgt: de vraag is vooral of de bank ook de vereiste wetenschap dan wel een redelijk vermoeden heeft van de zwendel, en of de overige omstandigheden zodanig zijn dat de bank daadwerkelijk actie moet ondernemen. Anders gezegd: bij aansprakelijkheid van de bank in gevallen als de onderhavige, waarbij de schade wordt veroorzaakt door een “primaire dader”, in dit geval (werknemers van) […] Holding die de schade heeft (hebben) veroorzaakt, geldt dat de bank in dat soort gevallen niet zonder meer aansprakelijk is, maar pas wanneer zij over zodanig kennis beschikt of voor haar anderszins aanleiding bestaat dat zij in het belang van betrokken derden tot actie overgaat. Van de bank kan, buiten deze gevallen van wetenschap of serieuze aanwijzingen voor onregelmatigheden, in principe niet worden verlangd dat zij nader onderzoek doet naar mogelijke fraude.

Het hof is in het licht van het voorgaande van oordeel dat voor Knab geen verplichting bestond om actie te ondernemen. Zoals besproken laat de publiekrechtelijke regelgeving, waarvan enige reflexwerking zou kunnen uitgaan, het aan de banken zelf over hoe zij voldoen aan hun verplichtingen uit het Bpr en de Wwft. Koppeling aan het insolventieregister of het handelsregister van de Kamer van Koophandel is niet verplicht. Over het algemeen is een koppeling aan het insolventieregister alleen van belang voor de bank zelf. De boedel wordt immers beschermd door artikel 52 Fw, als de bank overboekingsopdrachten van na het faillissement uitvoert moet de bank aanzuiveren. Dat dit in deze zaak voor de curator onvoldoende soelaas bood, is omdat het faillissement van Valeo Media vrij snel is opgeheven, terwijl de Knab-rekening onder de radar bleef (want door de failliet tegenover de curator werd verzwegen) en deze rekening vervolgens geraffineerd werd gebruikt om uit een ander bedrijf afgeroomde bedragen weg te sluizen. Er is geen reden dat de bank op dit – atypische – geval verdacht kon of moest zijn. Er is niet gesteld althans het is onvoldoende toegelicht dat er – de ontbinding en het daarop volgende faillissement van Valeo Media weggedacht – aanleiding voor de bank was om te vermoeden dat de Knab-rekening gebruikt werd voor het op deze wijze wegsluizen van – bij een andere juridische entiteit – door fraude verkregen gelden. Ook is niet gebleken dat er een andere concrete aanleiding was voor Knab om onderzoek naar Valeo Media te doen zoals het raadplegen van het insolventie- of handelsregister. Wat betreft “reguliere” periodieke monitoring van de klant geldt dat de curator onvoldoende heeft toegelicht dat Knab daarmee in gebreke is gebleven in de voor deze zaak van belang zijnde periode.

Door de curator is ter gelegenheid van het pleidooi nog benadrukt dat ook […] Holding een rekening bij Knab heeft gehad. Deze rekening is echter geopend ná dat de overboekingen van de rekening van Valeo Media waar het in deze zaak over gaat zijn gedaan. Het feit dat […] Holding deze rekening bij Knab heeft kunnen openen, wat daarvan verder ook zij, leidt daarom niet tot een ander oordeel.

Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen van de curator moeten worden afgewezen. Het hof komt – door het ontbreken van aansprakelijkheid – niet toe aan de vraag of er causaal verband is tussen de door de curator gestelde schade en het gestelde onrechtmatig handelen. Het hof hoeft daarom de door de curator tegen het oordeel van de rechtbank over het causaal verband gerichte grieven niet te behandelen. Het hof komt ook niet toe aan de vraag of voldaan is aan de vereisten voor een Peeters-Gatzen vordering (hetgeen door Knab is betwist).

Conclusie en proceskosten

De conclusie is dat de (gewijzigde) vorderingen van de curator zullen worden afgewezen en dat het hoger beroep van de curator niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen met aanvulling van gronden. Het hof zal de curator als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. D.A. Schreuder, G.C. de Heer en A.J. Swelheim en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2022 in aanwezigheid van de griffier.