5.2.5.1 Giraal geld

De vestiging van een pandrecht op giraal geld vindt naar Belgisch, Duits en Nederlands recht plaats volgens de algemene regels van het Burgerlijk Wetboek inzake verpanding van vorderingen. Giraal geld wordt namelijk gezien als een vordering op de bank waar de rekening wordt aangehouden.

Nederlands en Duits recht vereisen mededeling van de verpanding aan de account bank (art. 3:236 lid 2 jo. art. 3:94 lid 1 BW resp. § 1280 BGB). Anders dan het Duitse recht, vereist het Nederlandse recht bovendien een door de pandgever ondertekend geschrift (een onderhandse akte). Naar Nederlands recht is het eveneens mogelijk een stil pandrecht te vestigen. Daarvoor is een geregistreerde onderhandse akte of een authentieke akte vereist (art. 3:239 BW). Naar Belgisch recht is mededeling niet nodig om een pandrecht te vestigen dat bij faillissement van de zekerheidsgever aan concurrent crediteuren kan worden tegengeworpen; het sluiten van de pandovereenkomst tussen de pandgever en pandhouder volstaat daartoe (art. 2075 BBW). Wanneer er sprake is van een burgerlijk pand dient voor het bewijsbare bestaan van het pandrecht een authentieke of een geregistreerde onderhandse akte te worden opgemaakt die een omschrijving bevat van de verschuldigde som en van de in pand gegeven schuldvorderingen wanneer de verzekerde vordering en de waarde van het pand de waarde van € 375 te boven gaat (art. 2074 BBW).

Naar Engels recht kan een beperkt zekerheidsrecht op giraal geld gevestigd worden door overboeking (een mortgage by novation), een door de assignor ondertekende akte en schriftelijke mededeling van de assignment aan de debiteur van de vordering (legal mortgage by assignment), een agreement for assignment (een equitable mortgage by assignment) of een overeenkomst stekkende tot zekerheid (een charge).

Een in het oog springend verschil tussen het in dit onderzoek betrokken continentale recht enerzijds en het Engelse recht anderzijds is dat naar Engels recht naast de zojuist beschreven vereisten voor vestiging van een beperkt zekerheidsrecht op giraal geld registratie in een openbaar register vereist kan zijn teneinde de charge of mortgage op giraal geld bij insolventie van de zekerheidsgever tegen de curator en schuldeisers van de zekerheidsgever in te kunnen roepen. In de praktijk wordt dit als een tijdrovende en kostbare formaliteit gezien:

Anderzijds lijkt het Engelse recht flexibeler te zijn dan de continentale rechtsstelsels. Naar Belgisch, Duits en Nederlands is het in beginsel niet mogelijk om een beperkt zekerheidsrecht (pandrecht) te vestigen op giraal geld waarbij tevens overboeking plaatsvindt omdat dit ertoe leidt dat de zekerheidsnemer rechthebbende wordt. Naar Engels recht vormt de overboeking van giraal geld geen obstakel voor een beperkt zekerheidsrecht (charge) op giraal geld.2 Overboeking in het kader van een charge vindt plaats in het kader van de ISDA Credit Support Deed. Art. 4 sub (b) onder (i) ISDA Credit Support Deed bepaalt dat het girale geld in zekerheid wordt gegeven ‘by transfer into one or more bank accounts specified by the recipient’.

Wat betreft de overdracht (tot zekerheid) van giraal geld zijn er veel overeenkomsten tussen de civil law-jurisdicties. De overdracht tot zekerheid van giraal geld kan zowel naar Belgisch, Duits en Nederlands recht theoretisch plaatsvinden door cessie van de vordering op de account bank.3 In de praktijk vindt de overdracht echter plaats door overboeking, dat wil zeggen de debitering van de rekening van de zekerheidsgever en creditering van de rekening van de zekerheidsnemer. Naar Engels recht vindt een outright transfer van giraal geld eveneens plaats door overboeking.