CRvB, 14-05-2009, nr. 07/5003 AW + 07/5081 AW + 08/1190 AW

Voor een meer uitgebreide weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat hier met het volgende.

Betrokkene was werkzaam in de functie van medewerker basispolitiezorg/hoofdagent bij het team [A.], district [B.], van de politieregio [C.] (hierna: politieregio).

Eind oktober 2000 werd betrokkene wegens rugklachten ongeschikt voor het vervullen van zijn functie. Vanaf 28 oktober 2001 werd hem een uitkering op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 25 tot 35%. In die tijd verrichtte betrokkene eerst bureauwerkzaamheden. In februari 2003 werd hij bij de districtsrecherche geplaatst om op arbeidstherapeutische basis zogeheten HKS-werkzaamheden te verrichten. In juni 2003 keerde betrokkene terug naar het team [A.] en werd hij belast met ondersteunende werkzaamheden bij het Back Office, dit tot november 2003. Met ingang van 10 september 2003 was de WAO-uitkering van betrokkene nader berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 35 tot 45%. De bedrijfsarts van de politieregio heeft bij brief van 15 oktober 2003 aan de districtschef meegedeeld dat op basis van een bij betrokkene verricht orthopedisch onderzoek moet worden vastgesteld dat betrokkene aangewezen is op weinig rugbelastende arbeid in een functie waarbij hij afwisselend kan lopen, zitten en staan, zonder extreme piekbelastingen; gezien de door hem bij betrokkene waargenomen toename van rug- en schouderklachten ten gevolge van de uitgevoerde werkzaamheden zou meer bepaald gezocht moeten worden naar een functie die niet bureau- dan wel beeldschermgebonden is.

Na een zogeheten functieongeschiktheidsadvies heeft de korpsbeheerder bij besluit van 9 december 2003, met toepassing van artikel 94, eerste lid, aanhef en onder e, van het Besluit algemene rechtspositie politie (Barp), aan betrokkene met ingang van 15 december 2003 eervol ontslag verleend op grond van ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Bij besluit van 5 augustus 2004 heeft de korpsbeheerder het bezwaar van betrokkene tegen dat ontslagbesluit ongegrond verklaard.

De rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 6 juni 2006 het besluit van 5 augustus 2004 vernietigd en de korpsbeheerder opgedragen een nieuw besluit op het bezwaar te nemen met inachtneming van haar uitspraak. Daarbij heeft de rechtbank onder meer overwogen dat in dit geval voldaan is aan de in de onderdelen a en b van het in haar uitspraak weergegeven derde lid van artikel 94 van het Barp voor het kunnen verlenen van ontslag opgenomen eisen. De rechtbank was echter niet gebleken dat een zorgvuldig onderzoek was gedaan naar de mogelijkheden om betrokkene binnen de politieregio andere arbeid aan te bieden, als in dit derde lid onder c bedoeld. Wel bracht de rechtbank tot uitdrukking dat de zogeheten HKS-werkzaamheden, de ondersteunde werkzaamheden bij het Back Office en werkzaamheden bij een meldkamer voor betrokkene niet geschikt zijn. De korpsbeheerder noch betrokkene heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld.

De korpsbeheerder heeft bij het bestreden besluit van 24 oktober 2006 aan de uitspraak van de rechtbank uitvoering gegeven en het bezwaar van betrokkene tegen het ontslagbesluit van 9 december 2003 opnieuw ongegrond verklaard. Het eerstgenoemde besluit berust op de beoordeling van een aantal functies die betrokkene had aangewezen in een hem voorgehouden lijst van 42 functies die in beginsel, rekening houdend met het niveau en de belasting van elk van de functies, voor betrokkene geschikt zouden kunnen zijn; de conclusie was dat niet één van de door betrokkene aangewezen functies voor hem geschikt was.

De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak - voor zover hier van belang - het beroep van betrokkene tegen het besluit van 24 oktober 2006 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en de korpsbeheerder opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van haar uitspraak; voorts zijn beslissingen over griffierecht en proceskosten gegeven. De rechtbank kwam - samengevat - tot het oordeel dat de korpsbeheerder ten onrechte ermee heeft volstaan te beoordelen of de door betrokkene aangewezen functies voor hem geschikt waren en in plaats daarvan alle 42 functies in deze beoordeling had moeten betrekken. De rechtbank heeft hierbij ook in ogenschouw genomen de onder 1.2 genoemde werkzaamheden van betrokkene bij de districts-recherche en bij het Back Office. De rechtbank heeft in dit kader voorts, in rechtsoverweging 11 van de aangevallen uitspraak, geoordeeld dat het gaat om de gezondheidstoestand van betrokkene naar de datum van het ontslag (15 december 2003) en niet om de gestelde verbeterde gezondheidstoestand van betrokkene ten tijde van het bestreden besluit.

Bij het in rubriek I genoemde besluit van 31 januari 2008 heeft de korpsbeheerder aan de aangevallen uitspraak uitvoering gegeven en het bezwaar van betrokkene tegen het ontslagbesluit van 9 december 2003 weer ongegrond verklaard.

Aangezien met het besluit van 31 januari 2008 niet aan de bezwaren van appellant is tegemoet gekomen, wordt het beroep van appellant ingevolge de artikelen 6:19, eerste lid, en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geacht mede tegen dit besluit te zijn gericht.

De korpsbeheerder heeft in hoger beroep - samengevat - uiteengezet dat hij bij de voorbereiding van het bestreden besluit wel alle 42 functies in zijn beoordeling heeft betrokken, rekening houdend met de adviezen van de bedrijfsarts, en dat niet één van die functies voor betrokkene geschikt is. De onder 1.2 vermelde werkzaamheden zijn niet opnieuw beoordeeld, gezien de uitspraak die de rechtbank op 6 juni 2006 heeft gedaan, hetgeen de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft miskend, aldus de korpsbeheerder.

Betrokkene heeft zijn hoger beroep beperkt tot rechtsoverweging 11 van de aangevallen uitspraak. Hij heeft het standpunt ingenomen dat, nu de bezwaarschriftenprocedure volgens de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is gericht op heroverweging op grondslag van het bezwaar, bij het bestreden besluit met de verbetering die zich in de tijd na het ontslag in zijn gezondheidstoestand heeft voorgedaan en zoals die gezondheidstoestand ten tijde van het bestreden besluit was, rekening gehouden had moeten worden.

De korpsbeheerder heeft dit standpunt gemotiveerd betwist.

Naar aanleiding van hetgeen partijen in de hoger beroepen hebben aangevoerd, overweegt de Raad als volgt.

Het hoger beroep van betrokkene

De Raad volgt betrokkene niet in zijn onder 3 weergegeven betoog dat betrekking heeft op rechtsoverweging 11 van de aangevallen uitspraak. Hierbij stelt de Raad voorop dat, gezien de aard van het besluit van 9 december 2003, het in deze gedingen gaat om de vaststelling van de rechtspositie van betrokkene naar de situatie op een bepaald tijdstip (15 december 2003). De zogenoemde ex-nunctoetsing gaat niet zo ver dat in het bestreden besluit de rechtmatigheid van het ontslag van betrokkene moet worden beoordeeld naar een ander tijdstip dan in het primaire besluit. Bijgevolg gaat het in beide hoger beroepen om de gezondheidstoestand van betrokkene (en de daaruit voortvloeiende beperkingen voor het verrichten van arbeid) ten tijde van de ontslagdatum.

Het hoger beroep van betrokkene slaagt dus niet.

Het hoger beroep van de korpsbeheerder

De Raad stelt voorop dat het onderzoek naar de mogelijkheden om de betrokken ambtenaar andere arbeid binnen de politieregio aan te bieden, als bedoeld in artikel 94, derde lid, aanhef en onder c, van het Barp, zorgvuldig moet zijn. De Raad merkt hierbij op dat naar vaste rechtspraak (zie onder meer de uitspraak van 12 april 2007, LJN BA3087) deze eis van zorgvuldigheid betekent dat het onderzoek zeer ernstig moet worden genomen en elke reële mogelijkheid tot herplaatsing dient te worden aan-gegrepen. Deze eis gaat evenwel niet zo ver dat het op de weg van de korpsbeheerder zou moeten liggen een niet bestaande functie voor betrokkene te creëren.

Hiervan uitgaande deelt de Raad het oordeel van de rechtbank in de aangevallen uitspraak dat de korpsbeheerder zijn onderzoek naar de mogelijkheden van herplaatsing van betrokkene ten onrechte heeft beperkt tot de functies die betrokkene uit het totaal van 42 in beginsel beschikbare functies heeft gekozen. De stelling van de korpsbeheerder dat hij die beperking niet heeft aangelegd, vindt in de beschikbare stukken onvoldoende houvast.

De Raad voegt hieraan toe dat het de rechtbank bij de aangevallen uitspraak niet vrijstond de werkzaamheden van betrokkene bij de districtsrecherche en het Back Office in haar beoordeling te betrekken. In haar kracht van gewijsde verkregen uitspraak van 6 juni 2006 had de rechtbank immers uitdrukkelijk en zonder voorbehoud geoordeeld dat die werkzaamheden voor betrokkene niet geschikt zijn.

Op grond van hetgeen in rechtsoverweging 4.2.2 is overwogen, slaagt ook het hoger beroep van de korpsbeheerder niet.

De aangevallen uitspraak moet dan ook worden bevestigd, zij het - op grond van hetgeen in rechtsoverweging 4.2.3 is overwogen - met verbetering van de gronden.

De Raad ziet in het vorenstaande aanleiding de korpsbeheerder op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep tot een bedrag van € 644,- aan kosten van rechtsbijstand.

Het besluit van 31 januari 2008

Ter voorbereiding van het besluit van 31 januari 2008 heeft de korpsbeheerder eerst advies ingewonnen bij de bedrijfsarts. In zijn brief van 8 januari 2008 heeft deze arts zijn advies in de in rechtsoverweging 1.2 genoemde en daar in de kern weergegeven brief van 15 oktober 2003 bevestigd. Vervolgens heeft de korpsbeheerder vastgesteld dat niet één van de 42 functies beantwoordt dan wel voldoende tegemoetkomt aan de medische beperkingen van betrokkene ten tijde hier in geding, waarmee bij het verrichten van arbeid rekening moest worden gehouden. Hierbij is, gezien het advies van de bedrijfsarts, mede in ogenschouw genomen dat het wellicht mogelijk is dat betrokkene zich bij het vervullen van enkele van de 42 functies zo nodig “kan vertreden”, maar dat dit wezenlijk iets anders is dan een functievervulling waarbij betrokkene afwisselend kan zitten, staan en lopen. Dit heeft geleid tot het besluit van 31 januari 2008, zij het dat daarin per abuis niet het bezwaar van betrokkene tegen het ontslagbesluit van 9 december 2003 ongegrond is verklaard, maar een bezwaar van 5 augustus 2004, van welke datum de Raad slechts het eerste besluit op bezwaar bekend is.

De Raad volgt betrokkene niet in zijn stelling, dat de korpsbeheerder niet heeft mogen uitgaan van de medische beperkingen van betrokkene die de bedrijfsarts van meet af aan heeft gesteld, althans voor zover deze verder gaan dan welke door het uitvoeringsorgaan van de WAO zijn vastgesteld. Het betreft de door de bedrijfsarts genoemde beperkingen van betrokkene in bureau- en beeldschermgebonden werkzaamheden en de vorm van noodzakelijke vertreding. De Raad heeft hiertoe in het bijzonder overwogen dat de bedrijfsarts, zoals in zijn brief van 15 oktober 2003 is terug te vinden, die specifieke beperkingen van betrokkene heeft vastgesteld op grond van zijn eigen waarneming van betrokkene bij het verrichten van de werkzaamheden bij het Back Office. De bedrijfsarts heeft zich zodoende een beter beeld van de medische beperkingen van betrokkene ten tijde hier van belang gevormd dan dat dit, blijkens de overigens weinige gegevens ter zake, in het kader van de uitvoering van de WAO is gedaan.

De Raad is voorts van oordeel dat met het hier beoordeelde besluit (uiteindelijk) is voldaan aan de maatstaf die hierboven in rechtsoverweging 4.2.1 is beschreven. De gegevens die aan dit besluit ten grondslag liggen, laten voldoende uitkomen dat er voor betrokkene naar het tijdstip hier van belang geen reële mogelijkheden tot herplaatsing als daar bedoeld aanwezig waren.

Het vorenoverwogene betekent dat het beroep dat betrokkene geacht moet worden tegen het besluit van 31 januari 2008 te hebben ingesteld, ongegrond moet worden verklaard. De Raad acht geen termen aanwezig hier toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb inzake de vergoeding van proceskosten.