Rb. Zeeland-West-Brabant, 06-12-2022, nr. 02-050229-22

De rechtmatigheid van de SkyECC-data als bewijs

De verdediging heeft verweer gevoerd ten aanzien van de verkrijging en het gebruik van de SkyECC-data en de wijze waarop het Openbaar Ministerie de verdediging en de rechtbank hieromtrent van informatie heeft voorzien. De verdediging heeft ter onderbouwing hiervan op voorhand een pleitnotitie verstrekt.

Er is naar de mening van de verdediging door het Openbaar Ministerie onjuiste en onvolledige voorlichting gegeven over de Nederlandse technische bijdrage aan het onderzoek en ten aanzien van op wiens verzoek de Franse autoriteiten het onderzoek zijn gestart, zeer wel mogelijk met als doel zich te verschuilen achter het internationale vertrouwensbeginsel, waardoor de rechtmatigheid van de Sky-hack niet kan worden getoetst. De verdediging heeft op zitting in tweede termijn aangevoerd dat het vertrouwensbeginsel in het kader van het recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in artikel 6 EVRM, is geschonden, omdat het Openbaar Ministerie onvoldoende duidelijkheid heeft gegeven over de Sky-hack. Deze schending dient te leiden tot bewijsuitsluiting en dus tot een integrale vrijspraak.

De officier van justitie heeft schriftelijk gemotiveerd betwist dat de Sky-berichten onrechtmatig zijn verkregen en dat het Openbaar Ministerie onvolledige en onjuiste informatie heeft verstrekt over de wijze waarop die verkrijging heeft plaatsgevonden.

De rechtbank zal hierna een oordeel geven over de door de verdediging bestreden rechtmatigheid van het onderzoek. Hierbij merkt de rechtbank op dat er over dit onderwerp (al dan niet door andere rechtscolleges) reeds meerdere uitspraken en tussenbeslissingen zijn gewezen. Voor zover zij niet tot een ander oordeel is gekomen, heeft de rechtbank, omwille van de rechtseenheid, soms delen uit die andere oordelen overgenomen.

Algemene inleiding

Onderzoek 26Argus richt zich op het bedrijf SkyECC, een communicatiedienst die een applicatie aanbiedt waarmee door gebruikers met elkaar versleuteld kan worden gecommuniceerd. Onderzoek 26Argus richt zich op de criminele samenwerkingsverbanden van de NN-gebruikers van SkyECC en heeft onder meer tot doel om aan de hand van de inhoudelijke data de criminele samenwerkingsverbanden die gebruikmaken van cryptotelefoons van SkyECC in beeld te brengen en te analyseren. Onderzoek Flevohof, waar de tenlaste gelegde feiten in naar voren komen, is gestart naar aanleiding van ontsleutelde chatberichten (hierna: berichten) uit onderzoek 26Argus.

Vertrouwensbeginsel

Ten aanzien van de door de verdediging opgeworpen bezwaren omtrent de verkrijging van de Sky-data en dan specifiek de vragen of deze verkrijging rechtmatig heeft plaatsgevonden en of het gebruik van de verkregen data in Nederland rechtmatig heeft plaatsgevonden zijn de afgelopen periode door verschillende rechtbanken in Nederland beslissingen genomen. Op basis van de op dit moment geldende vaste lijn in de Rechtspraak heeft het volgende uitgangspunt te gelden (vgl. ondermeer rechtbank Amsterdam 21 november 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6800).

De inzet van de methode waarmee de SkyECC-data in Frankrijk zijn ondervangen, is geschied in een Frans opsporingsonderzoek en met toestemming van een Franse rechter op basis van Frans recht. Het vertrouwensbeginsel brengt met zich dat staten over en weer mogen vertrouwen op ieders rechtssysteem. Dat wederzijds vertrouwen vindt zijn grondslag in verdragen, waaronder het EU-verdrag, het EU-rechtshulpverdrag, maar ook het EVRM. Zowel Nederland als Frankrijk zijn EU-lidstaten en zijn verdragspartij bij het EVRM.

De rechtbank is van oordeel dat het internationale vertrouwensbeginsel in deze zaak aan de orde is. Dit betekent volgens jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. Hoge Raad 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629) dat ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt is te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces overeenkomstig artikel 6 EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit buitenlands onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels. Ten aanzien van onderzoekshandelingen in het buitenland waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten, dient de Nederlandse strafrechter wel te onderzoeken of de Nederlandse rechtsregels die dat optreden normeren zijn nageleefd.

Dit betekent dat de inzet van de interceptietool door Frankrijk en de verkrijging van de SkyECC-data niet wordt getoetst door de Nederlandse rechter. Het plaatsen van de interceptietool is een uitoefening geweest van Franse opsporingsbevoegdheden die zijn getoetst door een Franse rechter. De omstandigheid dat Nederlandse opsporingsambtenaren de interceptietool (mede) hebben ontwikkeld en technische bijstand hebben geleverd, maakt dat niet anders. Deze omstandigheid betekent immers niet dat sprake is van een uitoefening van Nederlandse opsporingsbevoegdheden op Nederlands grondgebied. Het vertrouwensbeginsel is dus van toepassing. Het voorgaande betekent dat de taak van de rechtbank ertoe is beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit buitenlandse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6, lid 1, van het EVRM.

Binnen het onderzoek 26Argus is niet gebleken van een begin van aannemelijkheid dat er binnen dit onderzoek onrechtmatige handelingen zijn begaan ter verkrijging van de SkyECC data dan wel dat sprake is geweest van enig vormverzuim dan wel enige onrechtmatigheid in dat onderzoek. De herhaalde alsmede de nieuwe argumenten van de verdediging leiden niet tot een ander oordeel. De SkyECC-data zijn rechtmatig verkregen.

De verdediging heeft voorts aangevoerd dat sprake is van een schending van het vertrouwensbeginsel bezien tegen het licht van een eerlijk proces, omdat volgens haar het Openbaar Ministerie onvoldoende openheid heeft gegeven over de Sky-hack. De verdediging heeft dit standpunt, zo begrijpt de rechtbank, in zijn algemeenheid aangevoerd en heeft geen handen en voeten gegeven aan haar stelling waarom in deze concrete zaak daarvan sprake is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de verdediging onvoldoende onderbouwd waarom in deze zaak sprake is van een inbreuk op het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6, lid 1, van het EVRM. De rechtbank verwerpt het verweer.

Conclusie

Het voorgaande leidt er toe dat de rechtmatigheidsverweren strekkende tot bewijsuitsluiting worden verworpen.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte beide feiten heeft gepleegd en zij heeft daartoe op zitting de volgens haar redengevende feiten en omstandigheden naar voren gebracht, zoals weergegeven in het schriftelijk requisitoir. De officier van justitie is van mening dat uit de chats blijkt dat verdachte een aansturende rol heeft gehad bij de handel in verdovende middelen. Verdachte heeft XTC-pillen gekocht en verkocht zoals ten laste gelegd onder feit 1 en hij heeft gehandeld in hennep zoals ten laste gelegd onder feit 2. Verdachte dient in beide feiten te worden vrijgesproken van het bestanddeel medeplegen.

Het standpunt van de verdediging

Volgens de verdediging is sprake van een alternatief scenario dat gelet op de inhoud van het dossier niet kan worden uitgesloten. Verdachte heeft namelijk neppillen gekocht en doorverkocht. Er is door het Openbaar Ministerie geen bewijs geleverd dat het daadwerkelijk ging om XTC-pillen en daarom dient verdachte van feit 1 te worden vrijgesproken.

Ook ten aanzien van feit 2 dient vrijspraak te volgen. Het bewijs is uitsluitend gebaseerd op chatgesprekken, foto’s en video’s, waarvan niet vaststaat dat verdachte deze heeft gemaakt en waar hij ook niet op is te zien. Er is geen bewijs waaruit blijkt dat verdachte daadwerkelijk hennep in zijn bezit heeft gehad, vervoerd of verhandeld. Er is slechts sprake van een verdenking en aannames, maar het wettig en overtuigend bewijs voor een concreet strafbaar feit, zoals onder feit 2 ten laste gelegd, ontbreekt.

Het oordeel van de rechtbank

Vrijspraak voor feit 1

Tijdens het onderzoek naar de gebruiker van het Sky-account [accountnaam] werden identificerende gegevens aangetroffen die hebben geleid tot de identiteit van de gebruiker van dit Sky-account, te weten verdachte. Onderzoek Flevohof is gestart naar aanleiding van ontsleutelde chatberichten uit onderzoek 26Argus. Analyse van de inhoud van de berichten aangaande het Sky-account [accountnaam] geven weer dat er veelvuldig, al dan niet versluierd, werd gesproken over handel in verdovende middelen. Verdachte heeft zowel bij de politie als op zitting verklaard dat hij inderdaad gebruiker was van Sky-account [accountnaam] .

Uit de inhoud van de berichten volgt de verdenking dat verdachte zich bezighield met de handel in pillen. Verdachte heeft bevestigend verklaard pillen te hebben gekocht en te hebben doorverkocht, maar dit waren volgens hem geen XTC-pillen, maar neppillen. Met de verdediging, en anders dan de officier van justitie, is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden bewezen dat verdachte pillen heeft gekocht en verkocht die MDMA bevatten, zodat verdachte hiervan dient te worden vrijgesproken In het dossier bevinden zich verder geen concrete aanknopingspunten dat daadwerkelijk XTC-pillen door verdachte zijn aangekocht en doorverkocht. De pillen zijn niet aangetroffen en derhalve ook niet onderzocht kunnen worden. Ook over een mogelijke werking van de pillen bevat de inhoud van het procesdossier dan ook geen informatie. Bij deze stand van zaken kan op grond van de inhoud van het dossier niet worden vastgesteld dat in deze concrete zaak de door verdachte gekochte en verkochte pillen MDMA bevatten. Dat leidt tot een vrijspraak voor feit 1.

De bewijsmiddelen t.a.v. feit 2

De bewijsmiddelen zijn in bijlage II aan dit vonnis gehecht.

De bijzondere overwegingen met betrekking tot het bewijs van feit 2

Uit de inhoud van het dossier blijken de volgende redengevende feiten en omstandigheden.

Uit de bevindingen van de politie die tijdens een observatie in een periode van ongeveer zeven weken zijn gedaan in onderzoek Göttingen (een onderzoek naar aangetroffen drugsafval), is gebleken dat er voornamelijk één persoon zich de toegang verschafte tot de garagebox [adres 1] te Bergen op Zoom, namelijk verdachte. Hij was de huurder van voornoemde garagebox. Daarnaast bleek dat er regelmatig hennepstekken vanaf een locatie in Moerstraten werden overgebracht naar de garagebox, waarna deze verder werden gedistribueerd, waarbij verdachte steeds aanwezig was.

Bij de doorzoeking van de woning waarin verdachte verbleef zijn twee telefoons aangetroffen. De partner van verdachte heeft verklaard dat deze telefoons van verdachte zijn. Verdachte heeft op zitting bevestigd dat dit zijn telefoons waren. Op één van deze telefoons is onderstaand chatverkeer aangetroffen. Dat er nog een andere gebruiker van deze telefoon was, zoals verdachte heeft verklaard, past naar het oordeel van de rechtbank niet bij de verklaring van de partner van verdachte en is ook anderszins op geen enkele wijze uit het dossier gebleken.

Uit onderzoek aan het berichtenverkeer van voornoemde telefoon blijkt dat meerdere chatgesprekken zijn gevoerd in de periode van 16 december 2021 tot en met 22 maart 2022 die gaan over (de handel in) hennep. Ook zijn er foto’s gestuurd, worden prijzen genoemd en wordt de kwaliteit van hennep besproken. De politie heeft ook geconstateerd dat het merendeel van de berichten over hennephandel gaat en dat er geen sprake is van ‘normaal’ berichtenverkeer.

In het dossier zit onder andere een weergave van een chatgesprek tussen ‘ [chatnaam 1] ’ en “ [chatnaam 2] " (verdachte), (weergegeven voor zover relevant):

[chatnaam 2] Ja, advocaat belt net

Hij is met die wiet gepakt

Echt die jongen brengt me alleen hoofdpijn let maar op komt door die telefoon

Bellen achter stuur

Hij reed zonder apk

En bellen

[chatnaam 1] Ja joh

[chatnaam 2] Ja hij had kg naast hem op bijrijders stoel konden zak gewoon zien

[chatnaam 1] En nu?

[chatnaam 2] Als goed is laten ze hem zo gaan

De politie heeft in het dossier gerelateerd dat een familielid van verdachte op 16 maart 2022 is staande gehouden in verband met het rijden in een voertuig, met een verlopen apk en hierna op heterdaad is aangehouden in verband met het bezit van een kilogram hennep, die hij vervoerde op de bijrijdersstoel.

Op 20 maart 2022 vond een chatgesprek tussen [naam] en “ . ” (verdachte) plaats, (weergegeven voor zover relevant):

[naam] Bro ik wil kilotje zien morgen

. Ja kan

[naam] tmm laat maar weten als je zak ready is

Bro morgen

Aub

Ok

Op 21 maart 2022 vond het volgende chatgesprek tussen [naam] en “ . ” (verdachte) plaats,

(weergegeven voor zover relevant):

[naam] Bro 3 u red je dat

. Nee bro max 2 uur, ik kan daarna niet

[naam] Oef

Morgen ochtend? Voor 12 uur?

. Nee bro, zorg dat je echt max 15:15 uur in bergen bent. Anders is alles verkocht.

Addres [adres 2]

Broer je neemt die gelijk mee toch als goed vindt maar ik weet je gaat zoiezo goed vinden

[naam] Ja zeker

. ok

[naam] Ik ga vertrekke met 5 min

Na die adres

15 mn bijjou

. Ok aub broer niet later moet kinderen ophalen

[naam] 1 mn

Ben op die parking

Kom die straat maar niet in

Lopend geldim

[afbeelding 1]

[afbeelding 2]

. 9 gram dan?

[naam] 11 ja totaal

1990 afrekenen bij je?

. klopt

[naam] Totstraks

Een verbalisant heeft gerelateerd dat op de gestuurde afbeeldingen in het chatgesprek twee doorzichtige zakken (met een gewicht van 1036 gram en van 1047 gram) te zien waren met hierin drugs, dat hij ambtshalve herkende als hennep.

Volgens de rechtbank laat de inhoud van deze gesprekken zich niet anders duiden dan dat verdachte handelde in hennep. Verdachte heeft met betrekking tot vragen hierover verklaard dat anderen hem foto’s en video’s van hennep stuurden om te vragen wat hij van de hennep vond. Als reden waarom die anderen dat zouden doen, heeft verdachte verklaard dat hij een passieve gebruiker was. Deze verklaring is naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gelet op de hoeveelheid aangetroffen foto’s en video’s en de constatering van de politie dat het berichtenverkeer voor het merendeel enkel over hennep ging. Bij het ontbreken van een aannemelijke andersluidende verklaring en nu er ook geen feiten en omstandigheden naar voren zijn gebracht die ertoe leiden dat de gesprekken anders moeten worden opgevat, houdt de rechtbank het ervoor dat verdachte veelvuldig afspraken maakte over de verkoop van hennep.

Conclusie De rechtbank acht voornoemde feiten en omstandigheden redengevend voor de bewezenverklaring dat verdachte meermalen heeft gehandeld in hennep, zoals hierna vermeld. De rechtbank zal verdachte vrijspreken van het bestanddeel medeplegen, omdat het bewijs ontbreekt dat bij het feit sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met anderen.

De door de verdediging aangevoerde argumenten die zouden moeten leiden tot vrijspraak, zijn weerlegd door de in bijlage II opgenomen bewijsmiddelen en door hetgeen hiervoor is overwogen.

De bewezenverklaring

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte