Rb. Midden-Nederland, 01-03-2017, nr. C/16/422371 / HL ZA 16-243

Gelet op het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] , moet eerst worden beoordeeld of de vordering van [eiser] is verjaard, dan wel of deze hem is ontvallen gelet op het bepaalde in artikel 6:89 BW.

Verjaring

[gedaagde] heeft gesteld dat de vordering van [eiser] is verjaard op basis van artikel 3:310 BW. Uit artikel 3:310 BW volgt dat een vordering verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop hij zowel met de ontstane schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De genoemde verjaringstermijn van vijf jaar vangt aan op de dag dat sprake is van subjectieve bekendheid van de schuldeiser zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon. Het moet daadwerkelijke feitelijke – niet juridische - bekendheid betreffen, en de verjaringstermijn begint pas te lopen zodra de schuldeiser voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn – heeft gekregen dat de schade (mede) is veroorzaakt door tekortschietend handelen aan de zijde van de schuldenaar (HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739).

[gedaagde] heeft niet gesteld wanneer de vordering van [eiser] precies is verjaard. Hij heeft enkel aangevoerd dat [eiser] al veel eerder een vordering had moeten instellen. In dat verband heeft [gedaagde] betoogd dat [eiser] elk jaar een pensioenoverzicht moet hebben ontvangen en daaruit - evenals uit de loonstroken die hij voor 1 maart 2004 ontving - de betreffende pensioenpremieopbouw heeft kunnen afleiden. Uit de overgelegde correspondentie tussen [eiser] en de pensioenverzekeraar(s) blijkt echter, zoals [eiser] terecht heeft gesteld, dat ondanks herhaald verzoek pas op28 september 2012 een eerste pensioenoverzicht aan hem is verstrekt. Zonder nadere toelichting van [gedaagde] , die niet is gegeven, geven de loonstroken die voor 1 maart 2004 aan [eiser] zijn verstrekt, verder geen blijk van de bevriezing van de premievrije pensioenopbouw. [gedaagde] heeft op de zitting er nog op gewezen dat [eiser] verklaard heeft dat hij altijd al - dus ook al vanaf 1 maart 2004 - heeft vermoed dat hij te weinig pensioenopbouw genoot. Echter, een enkel vermoeden van schade volstaat niet om een beroep op verjaring te honoreren (HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0694).

Gelet op het voorgaande dient het er voor te worden gehouden dat [eiser] pas per 28 september 2012 feitelijke bekendheid heeft kunnen krijgen met zijn pensioenschade. Of [eiser] op dat moment ook bekend is geweest met de aansprakelijke persoon, hetgeen tussen partijen eveneens ter discussie staat, kan onbesproken blijven, nu de vordering van [eiser] is ingesteld binnen vijf jaar nadien en de vordering van [eiser] dus niet is verjaard.

Klachtplicht

[gedaagde] heeft verder aangevoerd dat [eiser] niet voldaan heeft aan de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW. In artikel 6:89 BW is bepaald dat een schuldenaar op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Met het woord “redelijkerwijze” in artikel 6:89 BW is een zekere objectivering bedoeld (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 7 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:416). Hoeveel tijd de schuldeiser precies heeft om te klagen, dient aan de hand van de overeenkomst, de gebruiken en de concrete omstandigheden van het voorliggende geval te worden beoordeeld. Daarbij moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen het gebrek is geprotesteerd (zoals een benadeling in de bewijspositie of een aantasting van de mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken), het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren (te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming), de waarneembaarheid van het gebrek, de aard van de rechtsverhouding en de deskundigheid van partijen. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling een belangrijke, zij het niet doorslaggevende factor (HR 08 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600).

De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op artikel 6:89 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op de schuldenaar - [gedaagde] in dit geval – omdat het door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is (HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593). Het ligt dan ook op de weg van [gedaagde] om voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment [eiser] heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de verrichte prestatie (de juridische dienstverlening) niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop [eiser] heeft geklaagd, zo lang is geweest dat niet gesproken kan worden van een tijdige klacht in het licht van de onder 4.5. bedoelde maatstaven.

[gedaagde] heeft gesteld dat [eiser] op de zitting heeft verklaard dat de lage pensioenopbouw altijd al door zijn hoofd heeft gespeeld. Dit wil echter, anders dan [gedaagde] meent, niet zeggen dat sprake is van een ontdekking (of van een had moeten ontdekken) door [eiser] van een gebrek in de prestatie van [gedaagde] . [gedaagde] heeft voorts verwezen naar de brief van AZL van 28 september 2012, waarbij aan [eiser] een pensioenoverzicht werd toegezonden, alsmede naar de e-mail van AZL aan (de advocaat van) [eiser] van 18 november 2016 waarin is opgemerkt dat [eiser] per brief van 29 oktober 2012 op de hoogte is gesteld van de reden waarom hij geen recht heeft op verhoging van de premievrije opbouw. De ontvangst van deze correspondentie is door [eiser] niet betwist. Op basis van deze berichten van AZL had [eiser] in 2012 redelijkerwijs moeten ontdekken dat de schade is ontstaan door de voortijdige beëindiging van zijn dienstverband. [eiser] had daaruit de gevolgtrekking kunnen en moeten maken dat [gedaagde] (mogelijkerwijs) tekortgeschoten is in zijn advisering. Het stond [eiser] daarnaast vrij om al in 2012 juridische hulp in te schakelen na bekend te zijn geworden met (de reden van) de schade, zoals hij uiteindelijk begin 2016 ook heeft gedaan. Dat [eiser] dat niet eerder heeft gedaan kan [gedaagde] niet worden toegerekend.

Het tijdsverloop van meer dan drie jaar tussen het moment waarop [eiser] het gebrek in de prestatie redelijkerwijs had moeten ontdekken (29 oktober 2012) en het moment waarop [eiser] heeft geprotesteerd (17 februari 2016), is zoals in de hiervoor onder rechtsoverweging 4.5. aangehaalde maatstaf is vermeld, een belangrijke zij het geen doorslaggevende factor bij de beoordeling van een beroep op artikel 6:89 BW. Naast het forse tijdsverloop acht de rechtbank een belangrijke omstandigheid dat [gedaagde] onbetwist heeft aangegeven dat hij het dossier van [eiser] twee jaar eerder heeft laten vernietigen in verband met het faillissement van zijn toenmalige advocatenkantoor. Daarnaast is het – zoals [gedaagde] heeft aangevoerd - voorstelbaar dat, mede doordat hij in de uitoefening als advocaat vele zaken heeft behandeld, zijn herinnering aan de zaak van [eiser] mettertijd is vervaagd, waardoor hij relevante feiten en omstandigheden niet langer kan reproduceren. [gedaagde] is dan ook in zijn verdedigingsbelang geschaad door het tijdsverloop.

Op basis van voornoemde omstandigheden slaagt het beroep van [gedaagde] op de klachtplicht uit artikel 6:89 BW. Het gevolg hiervan is dat de vorderingen van [eiser] om voor recht te verklaren dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de pensioenschade van [eiser] en [gedaagde] te veroordelen om de door [eiser] geleden en nog te lijden pensioenschade te vergoeden, worden afgewezen. Gelet hierop zullen ook de nevenvorderingen van [eiser] tot betaling van rente, buitengerechtelijke kosten en nakosten, worden afgewezen.

Beroepsfout

Hoewel het beroep van [gedaagde] op artikel 6:89 BW slaagt en de rechtbank dus niet meer behoeft toe te komen aan de vraag of [gedaagde] een beroepsfout heeft gemaakt, overweegt de rechtbank ten overvloede als volgt.

De contractuele verhouding tussen partijen kwalificeert als een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 lid 1 BW. Op grond van artikel 7:401 BW diende [gedaagde] bij de uitvoering van zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Daarbij dient als maatstaf te gelden dat [gedaagde] de zorgvuldigheid in acht moet hebben genomen die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht.

Getoetst aan bovengenoemde maatstaf, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] geen beroepsfout heeft gemaakt door [eiser] ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek niet te informeren over de gevolgen voor zijn pensioenopbouw in het - toen nog - hypothetische geval dat de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] zou verslechteren, na ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Allereerst geldt dat uit de brief van 9 december 2002 van [eiser] en zijn verklaring ter comparitie volgt dat [eiser] in de periode 2002-2004 de wens heeft gehad om de arbeidsovereenkomst met VBA op kortst mogelijke termijn te beëindigen om te voorkomen dat hij passende werkzaamheden voor VBA zou moeten verrichten. Uit de brief van 9 december 2002 en de verklaring van [eiser] ter comparitie dat terugkeren naar VBA absoluut niet was wat hij wilde, maakt de rechtbank op dat [eiser] [gedaagde] de opdracht heeft verstrekt om dan ook de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat had het in die situatie niet gevergd hoeven worden om het pensioenreglement van VBA op te vragen, nu de pensioenregeling bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst doorgaans eindigt.

Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat - ook indien [eiser] het pensioenreglement wel vooraf aan [gedaagde] zou hebben verstrekt, of [gedaagde] dit uit eigen beweging bij de pensioenuitvoerder zou hebben opgevraagd - zonder nadere onderbouwing van [eiser] , die niet is gegeven, niet valt in te zien dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat onder de hiervoor geschetste omstandigheden al ten tijde van de ontbindingsprocedure had moeten voorzien dat de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] na ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou toenemen naar 80 -100%. [eiser] heeft nog wel gesteld dat op basis van de mededeling van de arbeidsdeskundige van 27 april 2004 het voor hem en [gedaagde] zeer waarschijnlijk was dat de mate van arbeidsongeschiktheid zou worden aangepast tot 80 -100%. Echter, de mededeling van de arbeidsdeskundige dateert van na de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zodat [gedaagde] deze informatie niet heeft kunnen betrekken in zijn eerdere advies. Daarnaast is onbestreden dat het medische en arbeidskundige beeld van de klachten van [eiser] pas na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst definitief door het UWV is herzien. Op het moment van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft [gedaagde] geen rekening hoeven houden met de mogelijkheid van een verhoogde mate van arbeidsongeschiktheid. Weliswaar had [eiser] zich op basis van andere klachten ziekgemeld, maar [gedaagde] is geen medisch deskundige en van hem kan niet worden verwacht de (toekomstige) mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] op waarde in te schatten. Dit voorgaande geldt temeer nu op de comparitie is gebleken dat [eiser] destijds een andere juridisch adviseur had ingeschakeld om hem bij te staan bij zijn WAO-problematiek.

Tot slot valt zonder nadere toelichting van [eiser] , die is niet gegeven, niet in te zien dat een redelijke handelend en redelijk bekwaam advocaat - ook indien deze zou weten dat [eiser] op enig moment volledig arbeidsongeschikt zou raken - uit de destijds geldende pensioenregeling heeft kunnen opmaken dat [eiser] in dat geval in aanmerking zou komen voor volledige premievrijgestelde pensioenopbouw. Uit de e-mail van 18 november 2016 van AZL blijkt immers dat de bepalingen inzake arbeidsongeschiktheid in het Pensioenreglement B 2002 - partijen twisten over de vraag of deze, of een latere versie van dit reglement door [eiser] is overgelegd - slechts beperkte informatie geven over de premievrije opbouw van het pensioen bij arbeidsongeschiktheid.

Aan de vraag of schade is geleden door [eiser] komt de rechtbank, gelet op het voorgaande, niet meer toe.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

Totaal € 1.789,00