Hof Amsterdam, 10-11-2011, nr. 200.092.267/01 OK

Verzoeker zal hierna worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster als de stichting.

Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 17 augustus 2011, heeft de ondernemingsraad beroep ingesteld tegen het besluit van de stichting van 27 juli 2011 ‘tot omzetting van de stichting in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en tot aanpassing van de statuten, zulks conform het concept van de akte van omzetting opgemaakt door Trip Advocaten & Notarissen, vestiging Groningen, sectie notariaat’, hierna te noemen het omzettingsbesluit. De ondernemingsraad heeft de Ondernemingskamer verzocht om, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren dat de stichting bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het omzettingsbesluit en de navolgende voorzieningen te treffen:

primair, de stichting de verplichting op te leggen om het omzettingsbesluit in te trekken, alsmede de gevolgen van het omzettingsbesluit ongedaan te maken en de stichting te verbieden om handelingen te (doen) verrichten ter uitvoering van het omzettingsbesluit, en subsidiair, elke andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer in goede justitie vermeent te behoren, met veroordeling van de stichting in de kosten van de procedure.

De stichting heeft bij op 29 september 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de door de ondernemingsraad gevraagde voorzieningen te weigeren, ‘kosten rechtens’.

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 oktober 2011, alwaar mr. Woertman en mr. Ubbens de standpunten van respectievelijk de ondernemingsraad en de stichting nader hebben toegelicht, ieder aan de hand van — aan de Ondernemingskamer overgelegde — pleitnotities. Partijen hebben op vragen van de Ondernemingskamer nadere inlichtingen verschaft.

De stichting is op 20 december 1985 opgericht en draagt sinds een wijziging van haar statuten op 21 maart 1991 haar huidige naam. De stichting stelt zich kort gezegd ten doel kinderopvang aan te bieden. De stichting exploiteert kinderdagverblijven en peuterspeelzalen en verzorgt buitenschoolse en tussenschoolse opvang en gastouderopvang in de regio Noord-West Friesland. In 2010 bedroeg de omzet € 10.855.000 en het resultaat na belastingen € 431.000. In 2009 bedroeg de omzet € 10.037.000 en het resultaat na belastingen € 1.691.000. Het eigen vermogen van de Stichting bedraagt per ultimo 2010 € 7.291.000 (€ 6.860.000 per ultimo 2009). De stichting heeft thans 320 medewerkers in vaste dienst en daarnaast zijn 390 overblijfkrachten en 293 gastouders via de stichting actief. Sinds 2007 is de stichting onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting.

Het bestuur van de Stichting is onbezoldigd en bestaat uit M.S. Eerligh (voorzitter), I. Attema (penningmeester), H.H.J. Holtkamp en W.M.A.A. Zuidema-Haans. J.C. van den Akker is sinds 1991 directeur van de stichting en heeft de dagelijkse leiding over de onderneming. Zij wordt daarin vanaf 1998 bijgestaan door E.T. Bootsma.

Op 4 juli 2010 heeft de ondernemingsraad een op 30 juni 2010 gedateerde adviesaanvraag ontvangen over het voornemen van het bestuur van de stichting om de rechtsvorm van de stichting door middel van omzetting te wijzigen in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Nadat over deze adviesaanvraag met de ondernemingsraad overleg was gevoerd, maar voordat de ondernemingsraad daarover advies had uitgebracht, heeft de stichting op 29 november 2010 besloten tot omzetting van de stichting in een besloten vennootschap en heeft de stichting daags nadien een verzoekschrift op de voet van artikel 2:18 lid 5 BW ingediend bij de rechtbank te Leeuwarden.

Nadat de ondernemingsraad op 17 januari 2011 bij de Ondernemingskamer tegen het besluit van 29 november 2010 beroep had ingesteld, hebben adviseurs van het bestuur van de stichting enerzijds en adviseurs van de ondernemingsraad anderzijds in februari 2011 overleg gevoerd over de door het bestuur beoogde omzetting, in het bijzonder over de omvang van het beklemde vermogen en de wijze waarop het toezicht op het beklemde vermogen kan worden vormgegeven. De ondernemingsraad heeft niet ingestemd met het tussen de adviseurs bereikte onderhandelingsresultaat. De stichting heeft haar besluit van 29 november 2010 en haar verzoek aan de rechtbank te Leeuwarden ingetrokken, waarna de ondernemingsraad zijn beroep van 17 januari 2011 bij de Ondernemingskamer heeft ingetrokken.

De stichting heeft op 17 juni 2011 aan de ondernemingsraad opnieuw advies gevraagd over haar voornemen om de stichting om te zetten in een besloten vennootschap. De adviesaanvraag houdt onder meer in:

De adviesaanvraag is besproken in een overlegvergadering van 7 juli 2011. Op 25 juli 2011 heeft de ondernemingsraad geadviseerd ‘niet over te gaan tot de voorgenomen omzetting’. Het advies houdt onder meer het volgende in:

Bij brief van 28 juli 2011 heeft de Stichting het omzettingsbesluit van 27 juli 2011 aan de ondernemingsraad toegezonden. Deze brief houdt onder meer in:

De ondernemingsraad heeft kort gezegd het volgende aangevoerd:

De stichting heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Waar nodig zal de Ondernemingskamer hieronder op dit verweer ingaan.

De Ondernemingskamer stelt voorop dat het de stichting in beginsel vrijstaat om gebruik te maken van de wettelijke mogelijkheid zichzelf om te zetten in een besloten vennootschap. Voorts kan niet worden geoordeeld dat een besloten vennootschap niet een geschikte rechtsvorm is voor de door de stichting gedreven onderneming. Op grond hiervan en gelet op de door de ondernemingsraad aangevoerde argumenten voor handhaving van de stichting als rechtsvorm van de onderneming, kan niet gezegd worden dat het bestuur van de stichting in redelijkheid niet anders had kunnen besluiten dan tot handhaving van de huidige rechtsvorm.

Omzetting van de stichting in een besloten vennootschap heeft echter een aantal consequenties waarvoor de stichting, gelet op het omzettingsbesluit, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, onvoldoende aandacht heeft gehad.

Artikel 2:18 lid 6 BW houdt in dat na omzetting van een stichting uit de statuten moet blijken dat het vermogen dat zij bij de omzetting heeft en de vruchten daarvan slechts met toestemming van de rechter anders mogen worden besteed dan vóór de omzetting was voorgeschreven. Deze wettelijke bepaling beoogt een waarborg te bieden dat het eigen vermogen van de omgezette stichting niet ongeoorloofd door de nieuwe rechtspersoon wordt uitgekeerd of wordt besteed op een andere wijze dan in overeenstemming is met de statuten van de omgezette stichting. Gelet op deze beschermingsfunctie dient onder vermogen in dit verband het saldo van de activa en passiva te worden begrepen (vergelijk HR 21 januari 2011, NJ 2011, 352, r.o. 3.3.4). Weliswaar komt de de omvang van het beklemde vermogen aan de orde bij de rechter die bevoegd is de machtiging als bedoeld in artikel 2:18 lid 4 BW te verlenen — dat is niet de Ondernemingskamer — maar dat doet niet af aan de bevoegdheid van de Ondernemingskamer om in het kader van de onderhavige procedure te beoordelen of het besluit toereikend is gemotiveerd, ook voor wat betreft (de omvang van) het beklemde vermogen.

In het licht van de geschetste wettelijke regeling heeft het bestuur van de stichting, met de toelichting vervat in de adviesaanvraag van 17 juni 2011 en zijn brief van 28 juli 2011, zijn beslissing om het beklemde vermogen vast te stellen op € 10 miljoen en het daaraan toe te rekenen rendement op nihil te bepalen, naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende gemotiveerd. De wettelijke regeling heeft immers betrekking op het werkelijke vermogen van de omgezette stichting en het is zonder nadere toelichting niet aannemelijk dat het bedrag van € 10 miljoen, dat onderdeel uitmaakt van een in februari 2011 tussen adviseurs van de stichting en adviseurs van de ondernemingsraad bereikt onderhandelingsresultaat, gelijk is aan het werkelijke vermogen van de stichting. Bij verweerschrift heeft de stichting terzake nader gesteld dat in februari 2011 in de visie van de adviseurs van de betrokken partijen ter bepaling van het eigen vermogen van de stichting (en dus ook van het beklemde vermogen) slechts aan een tweetal balansposten aandacht diende te worden besteed, namelijk aan de waarde van het vastgoed van de stichting en aan de goodwill ter zake van de winstcapaciteit van haar onderneming. Zij heeft vervolgens, onder verwijzing naar pagina 16 van het jaarbericht 2009 van de stichting, aangevoerd dat er aanleiding kan zijn om het in de jaarrekening 2009 zichtbare eigen vermogen van de stichting van € 6.860.000 te waarderen op een bedrag dat ruim € 3,5 miljoen lager ligt in verband met een ‘bijzondere waardevermindering’ uit hoofde van ‘verplichtingen aangegaan tot, dan wel (…) toezeggingen tot het doen van als zodanig niet rendabele strategische investeringen’ in (deels nog te bouwen) onroerend goed dat bij de stichting in gebruik is (en, naar de Ondernemingskamer begrijpt, bij haar in eigendom is of door haar wordt gehuurd). Bij de waardering van de goodwill moet in aanmerking worden genomen dat de verdiencapaciteit van de onderneming specifiek gebonden is aan de personen van Van den Akker en Bootsma en in het algemeen afhankelijk is van het wisselvallige overheidsbeleid ten aanzien van kinderopvang, aldus de stichting. Gelet hierop en op de informatie die tevoren al beschikbaar was voor de deskundige adviseurs van de ondernemingsraad heeft de stichting, naar zij stelt, de omvang van het beklemde vermogen van € 10 miljoen voldoende gemotiveerd. De exacte omvang van het beklemde vermogen zal overigens in de bij de rechtbank te Leeuwarden te voeren procedure worden vastgesteld, zo betoogt de stichting tot slot in dit verband. Wat hiervan zij, naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft de stichting aldus niet voldoende toegelicht, laat staan toereikend beredeneerd dat het beklemde vermogen inderdaad € 10 miljoen zou bedragen. Noch voor de ondernemingsraad, noch voor de Ondernemingskamer valt immers na te gaan, bijvoorbeeld, welke waarden aan welke activa en passiva zijn toegekend, of en tot welk bedrag aan (niet-persoonsgebonden) goodwill is ingecalculeerd en of en op welke wijze rekening is gehouden met niet uit de balans blijkende rechten en verplichtingen. Zonder nadere toelichting kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat het saldo van niet gecontroleerde verminderingen en vermeerderingen resulteert in een waarde die niet hoger uitkomt dan € 10 miljoen.

De stichting heeft voorts onvoldoende toegelicht hoe de beslissing om geen rendement aan het beklemde vermogen toe te rekenen, ofwel dit rendement ‘op nihil’ te stellen, te verenigen is met artikel 2:18 lid 6 BW dat inhoudt dat de beperking van de besteding van het vermogen van de in een besloten vennootschap omgezette stichting ook betrekking heeft op de vruchten van het beklemde vermogen van die omgezette stichting. In dit verband merkt de Ondernemingskamer op dat (overeenkomstig de wettelijke regeling) artikel 26 van de statuten opgenomen in de (concept) akte houdende omzetting van de stichting in Kinderopvang Friesland B.V. (welke akte was gevoegd bij de adviesaanvraag van 17 juni 2011) kort gezegd inhoudt dat het vermogen van de stichting, alsmede de vruchten daarvan, zullen moeten worden besteed overeenkomstig de statutaire doelstelling van de stichting. Aldus bestaat er een discrepantie tussen het (voorgenomen) omzettingsbesluit en de conceptstatuten. Die discrepantie wordt niet weggenomen door het bij gelegenheid van de mondelinge behandeling geuite standpunt van de stichting dat een ‘symbolisch rendement’ als vrucht van het beklemde vermogen toelaatbaar is nu immers in het genoemde artikel 26 niet van (de mogelijkheid van het toerekenen van) ‘symbolische vruchten’ — ter onderscheiding van werkelijke vruchten — wordt gerept. Daar komt bij dat de stichting geen inzicht heeft verschaft in enerzijds het eigen vermogen ten tijde van de omzetting en anderzijds de gekapitaliseerde toekomstige vruchten daarvan. Door dat na te laten heeft zij haar besluit jegens de ondernemingsraad onvoldoende gemotiveerd.

In zijn advies van 25 juli 2011 heeft de ondernemingsraad te kennen gegeven dat een regeling moet worden getroffen om te voorkomen dat de aandeelhouders binnen afzienbare tijd na de omzetting haar aandelen aan derden verkopen. In de brief van 28 juli 2011 wordt daarover slechts opgemerkt dat het bestuur en de toekomstige aandeelhouders geen bezwaar hebben tegen zodanige regeling. Ook indien die mededeling aldus moet worden begrepen dat het omzettingsbesluit mede strekt tot het treffen van een regeling ter beperking van de overdraagbaarheid van de aandelen, heeft het bestuur daarmee onvoldoende inzicht gegeven in de inhoud van die te treffen regeling. Pas bij verweerschrift, en dus niet tijdig, heeft de stichting gesteld dat bij omzetting zal worden overeengekomen dat gedurende de eerste vijf jaar na omzetting de aandelen van de vennootschap niet aan derden zullen worden vervreemd.

In de adviesaanvraag van 17 juni 2010 schrijft de stichting dat wijziging van de bestaande juridische structuur noodzakelijk is omdat het huidige onbezoldigde bestuur feitelijk geen eindverantwoordelijkheid meer kan dragen voor de onderneming. Dit laatste wordt ook door de ondernemingsraad onderkend. In het licht van de hierboven onder 3.5 tot en met 3.8 besproken kwesties dient de vraag zich aan waarom de stichting heeft besloten tot omzetting in een besloten vennootschap en niet tot een minder ingrijpende wijziging van de structuur, bijvoorbeeld door instelling van een professionele, bezoldigde raad van toezicht. Dat zou immers ook een oplossing kunnen bieden voor het hier door de stichting gesignaleerde probleem waarbij, gelijk de ondernemingsraad heeft gesteld, de Code Governance Kinderopvang voldoende en adequate aanknopingspunten biedt om de juridische structuur van de stichting dienovereenkomstig in te richten. Het bestuur van de stichting heeft in dit verband gesteld dat ‘het ook in juridische zin toevertrouwen van de eindverantwoordelijkheid aan de directie een voor de continuïteit van de onderneming verstandige, zo niet noodzakelijke beslissing is’ (adviesaanvraag van 17 juni 2011) en dat ‘[d]e toegevoegde waarde van de rechtsvorm van een BV, is dat deze rechtsvorm het beste uiting geeft aan het ondernemerschap van de directie en tevens zorgt voor binding en continuïteit’ (brief van 28 juli 2011). Daarmee biedt het bestuur naar het oordeel van de Ondernemingskamer echter onvoldoende inzicht in zijn beweegredenen voor het omzettingsbesluit, mede omdat de stichting bij verweerschrift heeft aangevoerd dat de huidige directie ‘kans (heeft) gezien de onderneming op een volledig commerciële grondslag te runnen, met behoorlijke resultaten als gevolg’ en bij de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht dat sprake is van een zeer gezonde, goed geleide, winstbeogende organisatie die goed gedijt in een onrustige markt. Daaruit concludeert de Ondernemingskamer dat de huidige rechtsvorm in de ogen van het bestuur van de stichting geen beletsel heeft gevormd en vormt voor groei en bloei van de onderneming. Daarbij komt dat de opvatting van het bestuur van de stichting dat ‘[h]et belang van het bestuur en de aandeelhouders [van de besloten vennootschap] (…) gelijk (is) aan dat van de onderneming en het personeel, namelijk de continuïteit van een in alle opzichten gezonde organisatie’ (de brief van 28 juli 2011), naar het oordeel van de Ondernemingskamer miskent dat, na omzetting van de stichting in een besloten vennootschap, de belangen van de aandeelhouders en de belangen van de werknemers in de regel — juist — niet samenvallen. Klaarblijkelijk heeft de stichting zich van deze ‘natuurlijke’ belangentegenstelling en de mogelijk daaruit voortvloeiende problematiek geen rekenschap gegeven. Het voorgaande betekent niet, dat de omzetting in een besloten vennootschap geen goede oplossing voor de geschetste problemen zou opleveren, maar slechts dat de stichting haar keuze tussen de mogelijke alternatieven gelet op het uitgebrachte advies niet behoorlijk heeft gemotiveerd.

Uit het voorgaande volgt dat de hierboven onder 3.1 sub c, d en g weergegeven bezwaren van de ondernemingsraad gegrond zijn. De ondernemingskamer is op die grond van oordeel, dat de stichting bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het omzettingsbesluit had kunnen komen. Het beroep is gegrond en de Ondernemingskamer zal de primair verzochte voorzieningen toewijzen. De Ondernemingskamer zal de stichting als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten aan de zijde van de ondernemingsraad.

De Ondernemingskamer:

verklaart voor recht dat de stichting Stichting Kinderopvang Noord-West Friesland, gevestigd te Franeker, bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 27 juli 2011 tot omzetting van de stichting in een besloten vennootschap;

legt aan de stichting Stichting Kinderopvang Noord-West Friesland de verplichting op om het besluit van 27 juli 2011 tot omzetting van de stichting in een besloten vennootschap in te trekken, alsmede om alle gevolgen van het besluit ongedaan te maken;

verbiedt de stichting Stichting Kinderopvang Noord-West Friesland om handelingen te (doen) verrichten ter (verdere) uitvoering van dat besluit of van onderdelen daarvan;

veroordeelt de stichting Stichting Kinderopvang Noord-West Friesland in kosten van de procedure aan de zijde van de ondernemingsraad, tot op heden begroot op € 3.322;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

De beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. G.C. Makkink, raadsheren, E.R. Bunt en drs. P.R. Baart RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 november 2011.