Hof 's-Hertogenbosch, 19-02-2008, nr. C0600402-MA

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Bij memorie van grieven heeft het pensioenfonds onder overlegging van producties zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [X.], tot bevestiging van het dwangbevel waartegen de vorderingen van [X.] zich richten en te bepalen dat [X.] aan het pensioenfonds dient te voldoen de in het dwangbevel vermelde bedragen onder aftrek van hetgeen [X.] daarop inmiddels heeft betaald.

Bij memorie van antwoord heeft [X.] onder overlegging van een productie de grieven bestreden.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

De grieven strekken ten betoge dat de kantonrechter de vorderingen van [X.] ten onrechte heeft toegewezen.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

Bij inleidende (verzet)dagvaarding heeft [X.] gevorderd hem te ontheffen van zijn verplichting ingevolge voormeld dwangbevel en het pensioenfonds te veroordelen aan [X.] finale kwijting te verlenen terzake van de vordering waarop het dwangbevel betrekking heeft, indien en voorzover [X.] heeft voldaan 31,5% van de hoofdsom, althans het pensioenfonds te veroordelen finale kwijting te verlenen op de door de rechter te stellen voorwaarden.

Bij vonnis d.d. 4 januari 2006 heeft de kantonrechter de vordering van [X.] toegewezen.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de houding van het pensioenfonds in strijd is met de eisen van redelijk en billijkheid. De crediteuren van wie acceptatie van het aanbod tot een “bevrijdende” betaling van 31,5% van hun vordering in redelijkheid gevergd kan worden (door [X.] genoemd de “niet-feitelijk preferente crediteuren”) hebben dit aanbod geaccepteerd. Daarvan uitgaande is, aldus de kantonrechter, onder de gegeven – hierna te noemen - omstandigheden ook het pensioenfonds verplicht dit aanbod te accepteren (rov. 12).

De kantonrechter heeft daartoe – kort gezegd – het volgende overwogen:

Het hof stelt het volgende voorop.

Voorzover door [X.] het betalingsaanbod aan het pensioenfonds is gedaan onder de voorwaarde dat na betaling beide partijen niets meer van elkaar te vorderen zullen hebben en dat zij elkaar over weer finale kwijting verlenen, begrijpt het hof het standpunt van [X.] aldus dat met deze voorwaarde niet bedoeld is dat er voor het pensioenfonds terzake van het onvoldane gedeelte van zijn vordering geen natuurlijke verbintenis meer zou overblijven (zie akte na comparitie d.d. 13 oktober 2004 pag. 1 onderaan). Een natuurlijke verbintenis blijft over. Het hof zal het aanbod van [X.] aldus verstaan.

In de memorie van grieven stelt het pensioenfonds zich ten principale op het standpunt dat zij het door [X.] aangeboden akkoord (betaling van 31,5% en afstand van voldoening voor het overige) slechts dan niet mag weigeren indien hij zijn bevoegdheid om te weigeren misbruikt (art. 3: 13 BW). Het pensioenfonds verwijst naar HR 12 augustus 2005, JOR 2005, 257 en wijst erop dat de Hoge Raad heeft overwogen dat bij toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord terughoudendheid geboden is en dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden plaats kan zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken.

Het pensioenfonds stelt zich op het standpunt dat [X.] in dit geval geen (zeer bijzondere) feiten en omstandigheden heeft gesteld die een zodanig bevel rechtvaardigen.

Het hof is van oordeel dat het standpunt van het pensioenfonds juist is.

Het hof neemt tot uitgangspunt dat, indien het door mr. Hundscheid voorgestelde akkoord geen doorgang zou vinden vanwege de weigering van het pensioenfonds en de aan haar gelieerde bovengenoemde stichtingen daarmee in te stemmen, het gevolg daarvan is dat een faillissement of een wettelijke schuldsanering van [X.] onvermijdelijk is. Dat gegeven levert op zichzelf echter geen grond op om te concluderen dat het pensioenfonds misbruik maakt van zijn bevoegdheid tot weigeren. Het pensioenfonds heeft er immers in beginsel recht op dat, wanneer de schuldenaar zich in een toestand bevindt die faillietverklaring dan wel een wettelijke schuldsanering recht-vaardigt, het voorgeschreven wettelijk faillissementsregime dan wel saneringsregime wordt gevolgd waarin is gewaarborgd dat de vermogenspositie van de schuldenaar door een curator of een bewindvoerder wordt vastgesteld onder toezicht van een rechter-commissaris.

De in dit geding door [X.] gestelde omstandigheden kunnen niet worden aangemerkt als “zeer bijzondere omstandigheden” als bedoeld in voormeld arrest van de Hoge Raad. De omstandigheden, zoals de kantonrechter die in aanmerking heeft genomen en die het hof hierboven onder rov. 4.4.1. heeft weergegeven, zijn aan te merken als omstandigheden die een schuldenaar-ondernemer met de oprechte bedoeling om alles op alles te zetten teneinde zijn bedrijf te behouden, als regel zal nastreven om een faillissement of wettelijke schuldsanering te voorkomen en zijn bedrijf op minimale basis te kunnen voortzetten. Indien de schuldenaar met het creëren van deze omstandigheden zou kunnen bewerkstelligen dat de schuldeiser als regel zijn medewerking aan een aangeboden buitengerechtelijk akkoord niet meer kan weigeren, wordt principieel afbreuk gedaan aan de door de Hoge Raad gestelde eis dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden plaats kan zijn voor een bevel tot medewerking. Bedacht moet in dit verband worden dat met het geven van een dergelijk bevel aan de schuldeiser de mogelijkheid wordt ontnomen zijn vordering, geheel of voor een groter gedeelte dan is aangeboden, in de toekomst voldaan te krijgen dan wel de mogelijkheid wordt ontnomen dat het wettelijk voorgeschreven saneringsregime wordt gevolgd met de daaraan verbonden waarborgen.

Het pensioenfonds heeft in het onderhavige geval bovendien terecht een aantal punten naar voren gebracht (mvg pag. 7 en 8) die twijfel doen rijzen omtrent de stelling van [X.] dat het voor hem in 2002 onmogelijk was om – ook met het pensioenfonds - een afbetalingsregeling te treffen en aldus een faillissement te voorkomen. Het hof merkt in dit verband op dat de premievordering van het pensioenfonds, anders dan het pensioenfonds stelt (mvg. pag. 8), niet is aan te merken als een bevoorrechte vordering als bedoeld in artikel 3:288 BW.

Op bovenstaande gronden treffen de grieven I en III tot en met VII doel. Grief II behoeft geen bespreking omdat die grief is gericht tegen een overweging (rov. 2.) die de beslissing van de kantonrechter niet draagt.

De beroepen vonnis moet worden vernietigd en de vordering van [X.] met worden afgewezen.

In het petitum sub 3 in de memorie van grieven stelt het pensioenfonds in hoger beroep voor het eerst een eigen vordering in. Dat is procesrechteljk niet mogelijk (art. 353, lid 1 Rv), zodat het pensioenfonds daarin niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

Als de in eerste aanleg en in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij dient [X.] te worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep

Het hof:

vernietigt het vonnis d.d. 4 januari 2006, waarvan beroep;

wijst de vordering af;

veroordeelt [X.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van het pensioen- fonds worden begroot op nihil aan verschotten en € 810, aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 248,- aan verschotten en € 894,- aan salaris procureur voor het hoger beroep;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

verklaart het pensioenfonds niet-ontvankelijk in zijn in hoger beroep ingestelde vordering.

Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Zwitser-Schouten en Waaijers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 19 februari 2008.