3.3.5.1 Bekrachtiging

64. Een nietige rechtshandeling kan krachtens art. 3:58 lid 1 BW alsnog haar geldigheid verkrijgen, indien na het verrichten van een rechtshandeling een voor haar geldigheid gesteld wettelijk vereiste wordt vervuld. Indien alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op het gebrek hadden kunnen beroepen de handeling als geldig hebben aangemerkt in het interim tussen de handeling en de vervulling van het ontbrekende vereiste, is de rechtshandeling bekrachtigd.1 Toegepast op een verkrijging valt onder meer te denken aan de levering van een goed door een beschikkingsonbevoegde. Verkrijgt de vervreemder naderhand alsnog beschikkingsbevoegdheid over het geleverde, dan wordt aldus aan het voor overdracht ontbrekende vereiste voldaan.2 Ook een aanvankelijk titelof leveringsgebrek kan door herstel van het gebrek leiden tot bekrachtiging van de overdracht. Daarnaast kan bekrachtiging toepassing vinden op een andersoortige verkrijging dan door overdracht. Het zal in die gevallen niettemin een verkrijging moeten betreffen die door een rechtshandeling tot stand komt, zoals bijvoorbeeld de verkrijging van goederen ten gevolge van een fusie of splitsing van rechtspersonen.3

Hoewel dit in de wettekst niet tot uitdrukking komt, heeft bekrachtiging terugwerkende kracht tot het ogenblik waarop de nietige rechtshandeling werd verricht.4 In het hiervoor gegeven voorbeeld van een levering door een beschikkingsonbevoegde, heeft bekrachtiging van deze overdracht tot gevolg dat zij wordt geacht steeds geldig te zijn geweest. De verkrijger heeft het goed – achteraf bezien – met de levering verkregen. De terugwerkende kracht van bekrachtiging hangt volgens W. Snijders vooral samen met de omstandigheid dat de onmiddellijk belanghebbenden de rechtshandeling in de periode tussen de aanvankelijk nietige rechtshandeling en de latere vervulling van het ontbrekende vereiste als geldig hebben beschouwd. Het ligt voor de hand dat in die tijdsruimte van alles is gebeurd. De strekking van de terugwerkende kracht is om ter wille van de rechtszekerheid dit in stand te laten en de betrokken belanghebbenden niet bloot te stellen aan allerlei ongedaanmakingsverbintenissen. Dit zou strijdig zijn met het kennelijke verwachtingspatroon van de betrokkenen. De gedachte is – en bij die gedachte sluit ik mij graag aan – dat het geen goede zin meer heeft om het verleden overhoop te halen, indien het ontbrekende vereiste alsnog is vervuld. De terugwerkende kracht levert zo een wezenlijke bijdrage aan een belangrijke doelstelling van het huidige vermogensrecht: de relativering van nietigheden.5

65. De terugwerkende kracht van bekrachtiging is echter niet onomstreden. Zo zou terugwerkende kracht slechts zijn gerechtvaardigd indien de vervulling van het ontbrekende vereiste geschiedt met de strekking om de rechtshandeling ex tunc te helen.6 Een verdere beperking ligt volgens Hijma in de aard van het geschonden wettelijk vereiste. Heeft het vereiste een ‘specifieke temporele lading’, wat wil zeggen dat het rechtsgevolg niet eerder zal intreden dan dat aan het vereiste is voldaan, dan verzet het karakter van het betrokken vereiste zich tegen het aannemen van terugwerkende kracht. Deze temporele geladenheid speelt volgens Hijma vooral bij vereisten met een publicitair karakter, zoals de inschrijving van een notariële leveringsakte bij de overdracht van registergoederen of de mededeling aan de debiteur bij de openbare cessie.7 In het bijzonder wordt de terugwerking betwist indien het ontbrekende vereiste wordt vervuld door een bloot rechtsfeit.8 Dit geval pleegt men, ter onderscheiding van een bekrachtiging door een handeling, ook wel aan te duiden met het (buitenwettelijke) begrip convalescentie.9 Hieronder valt bovenal het geval van een ongeldige overdracht wegens beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder, waarbij de ontbrekende beschikkingsbevoegdheid over het geleverde goed op een later moment alsnog wordt verkregen. De overdracht zou in dit geval niet met terugwerkende kracht, maar slechts ex nunc alsnog geldig worden. Hiervoor wordt een aantal argumenten aangedragen. Convalescentie zou geen terugwerkende kracht kunnen hebben, omdat een bloot rechtsfeit naar zijn aard geen ‘terugwerkende pretentie’ heeft.10 Bovendien zou terugwerking van convalescentie niet sporen met de juridische logica. Het recht zou namelijk niet kunnen impliceren dat iemand reeds beschikkingsbevoegd was op een tijdstip waarop hij volgens datzelfde recht beschikkingsonbevoegd was.11 Hiermee houdt het argument verband dat het toekennen van terugwerkende kracht in strijd zou zijn met het nemo plus-beginsel.12 Daarnaast wordt in de rechtspraak van de Hoge Raad een bevestiging gelezen van de ex nunc-werking van bekrachtiging in deze gevallen. Deze bevestiging wordt gevonden in één woord in een passage uit het arrest Puinbreekinstallatie, een arrest gewezen onder de vigeur van het oude burgerlijk recht en waarin geanticipeerd lijkt te worden op het huidige art. 3:58 BW.13

Mijns inziens overtuigen de aangevoerde argumenten onvoldoende om van de uitdrukkelijke zienswijze van de wetgever af te wijken.15 Dat de rechtvaardiging voor de terugwerkende kracht afhankelijk is van de terugwerkende strekking van de bekrachtigingshandeling en dat in dit verband een onderscheid moet worden gemaakt tussen bekrachtiging en convalescentie, vindt onvoldoende steun in de wet en de parlementaire geschiedenis. Ook het appel op de juridische logica is niet dwingend. Kan men niet met evenveel “juridische logica” beweren dat het inherent is aan de constructie van terugwerkende kracht dat het recht – achteraf bezien – op een zeker tijdstip een bepaalde toestand aanneemt, die zij eerder nog ontkende? Wat betreft de doorbreking van het nemo plus-beginsel geldt dat het recht wel meer uitzonderingen op dit beginsel kent, zoals de bescherming van verkrijgers te goeder trouw tegen de beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder.16 De terugwerkende kracht van bekrachtiging is pas bezwaarlijk als zij derden tegen hun wil zou beroven van in de tussentijd geldig verkregen rechten. Aan dit bezwaar wordt echter tegemoetgekomen door het derde lid van art. 3:58 BW, op grond waarvan deze rechten worden geëerbiedigd.17 Deze – enigszins cryptisch geformuleerde – bepaling relativeert in belangrijke mate de in het eerste lid van het artikel gestelde eis dat alle onmiddellijk belanghebbenden de rechtshandeling als geldig hebben aangemerkt. De bepaling beoogt buiten twijfel te stellen dat bekrachtiging ook mogelijk is indien derden inmiddels een met de rechtshandeling onverenigbaar recht hebben verkregen. Men kan denken aan de gevallen van een aanvankelijk nietige overdracht, waarbij het desbetreffende goed door de vervreemder vervolgens geldig wordt bezwaard met een beperkt recht of door een van zijn schuldeisers wordt beslagen, voordat het voor overdracht ontbrekende vereiste alsnog wordt vervuld. Men kan moeilijk volhouden dat in deze gevallen de beperkt gerechtigde en de beslagleggende schuldeiser de overdracht “als geldig hebben aangemerkt”. Dat is op grond van art. 3:58 lid 3 BW ook niet nodig. Mits de verkregen rechten worden geëerbiedigd, kan bekrachtiging van de rechtshandeling plaatsvinden. In de bepaling zit daarmee een belangrijke beperking in de rechtsgevolgen van de terugwerkende kracht van bekrachtiging: de nietige rechtshandeling verkrijgt door bekrachtiging niet alle rechtsgevolgen die zouden zijn ingetreden indien zij terstond geldig was verricht.18

66. Dit leidt tot de slotsom dat indien een ongeldige rechtshandeling strekkende tot overgang van een goed, zoals een overdracht, alsnog door bekrachtiging haar geldigheid verkrijgt, de verkrijger het goed met terugwerkende kracht heeft verworven op het moment van het verrichten van de rechtshandeling. De terugwerkende kracht gaat echter niet zover dat de verkrijger kan voorbijgaan aan de rechten die in de tussentijd geldig door derden zijn verkregen op het goed. Is in de periode voor de bekrachtiging het goed bezwaard met een beperkt recht of voorwerp van een individueel of collectief beslag, dan verwerft de verkrijger het goed in beginsel onder de last van deze rechten.19