CBb, 25-03-2015, nr. AWB 13/507 AWB 13/526

Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 juni 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:CA3123.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 maart 2014, waar partijen zich hebben laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Het College heeft het onderzoek heropend en de zaak ter verdere behandeling verwezen naar een grote kamer.

De president van het College heeft mr. L.A.D. Keus (hierna: de raadsheer advocaat-generaal) verzocht om een conclusie als bedoeld in artikel 8:12a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Het onderzoek ter zitting door de grote kamer heeft plaatsgevonden op 2 december 2014, waar partijen zich hebben laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

De raadsheer advocaat-generaal heeft op 13 januari 2015 geconcludeerd, ECLI:NL:CBB:2015:5.

Alle partijen hebben gebruik gemaakt van de gelegenheid schriftelijk te reageren op de conclusie.

Vervolgens heeft het College het onderzoek gesloten.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Bij besluit van 26 juni 2012 heeft ACM aan Liander een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 3.320.000 (tweemaal € 1.660.000) wegens overtreding van artikel 79, eerste lid, Elektriciteitswet 1998 (E-wet) en artikel 37, eerste lid, Gaswet. Ingevolge deze bepalingen is een netbeheerder (zoals Liander) die bij de uitvoering van zijn taak de beschikking krijgt over gegevens waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden, verplicht tot geheimhouding van die gegevens, behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hem tot mededeling verplicht of uit zijn taak de noodzaak tot mededeling voortvloeit. Bij besluit van eveneens 26 juni 2012 heeft ACM aan Nuon CCC een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 208.000 (tweemaal € 104.000) wegens het medeplegen van de door Liander gepleegde overtreding.

In deze besluiten heeft ACM, samengevat, het volgende overwogen.Tot 1 juli 2009 behoorden Liander en Nuon CCC tot hetzelfde bedrijf. Als gevolg van de Wet onafhankelijk netbeheer (Won) heeft op 1 juli 2009 een splitsing plaatsgevonden in het netwerkbedrijf Alliander, waartoe Liander behoort, en het productie- en leveringsbedrijf Nuon Energy, waartoe Nuon CCC en ook energieleverancier N.V. Nuon Sales Nederland (Nuon Sales) behoren.

Liander besteedt administratieve werkzaamheden uit aan Nuon CCC. Nuon CCC verricht tevens werkzaamheden voor Nuon Sales.

De geheimhoudingsplicht van artikel 79, eerste lid, E-wet en artikel 37, eerste lid, Gaswet houdt volgens ACM strikt genomen in dat gegevens geheim moeten worden gehouden en op geen enkele wijze aan derden ter beschikking mogen worden gesteld. De wetgever heeft uitbesteding van administratieve werkzaamheden echter expliciet toegestaan in afwachting van het wettelijk leveranciersmodel. Daarmee is het enkele uitbesteden (door Liander aan Nuon CCC) niet reeds een schending van deze geheimhoudingsbepalingen. Artikel 79, eerste lid, E-wet en artikel 37, eerste lid, Gaswet moeten volgens ACM zo worden uitgelegd dat op Liander een zorgplicht rust om maatregelen te nemen die zijn gericht op het geheim houden van haar klantgegevens. Wanneer Liander haar klantgegevens aan een derde ter beschikking stelt in het kader van een uitbesteding van administratieve processen, dan moet Liander er zorg voor dragen dat deze derde maatregelen neemt om te zorgen dat deze gegevens ten opzichte van een onbevoegde derde geheim worden gehouden en niet worden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij zijn gegeven.

Nuon CCC maakt bij haar werkzaamheden gebruik van één geautomatiseerd klantsysteem (SAP-PLB), waarin zowel gegevens van klanten van Liander als gegevens van klanten van Nuon Sales zitten. Door de autorisatie van in totaal 90 medewerkers van Nuon Sales om SAP-PLB direct in te zien, kon energieleverancier Nuon Sales beschikken over vertrouwelijke gegevens van klanten van Liander. Het toelaten dan wel niet voorkomen van deze directe inzage levert een door Liander gepleegde overtreding op van artikel 79, eerste lid, E-wet en artikel 37, eerste lid, Gaswet.

Als gevolg van de uitbestedingsrelatie is sprake van bewuste samenwerking van Liander en Nuon CCC, waardoor Nuon CCC als medepleger kan worden aangemerkt.

Liander en Nuon CCC hebben bezwaar gemaakt tegen het hen betreffende boetebesluit. Zij hebben ACM hierbij verzocht op grond van artikel 7:1a van de Awb in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de rechtbank en de bezwaarschriften als beroepschriften door te zenden aan de rechtbank. ACM heeft hier mee ingestemd.

De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang en samengevat, het volgende overwogen.

De rechtbank is van oordeel dat Liander artikel 79, eerste lid, E-Wet en artikel 37, eerste lid, Gaswet heeft overtreden omdat een derde partij - niet zijnde Nuon CCC - de mogelijkheid heeft gehad om commerciële gegevens van Liander te raadplegen. Gelet op de tekst en de strekking van deze bepalingen is sprake van een resultaatsverplichting. Voor overtreding van deze verplichting is het niet noodzakelijk dat daadwerkelijk gebruik wordt gemaakt van de vertrouwelijke gegevens. Artikel 79, eerste lid, E-Wet, artikel 37, eerste lid, Gaswet en de aan die bepalingen ten grondslag liggende communautaire richtlijnen stellen die eis niet. De rechtbank onderschrijft het standpunt van ACM dat Nuon CCC als medepleger kan worden aangemerkt.

Liander voert aan dat de rechtbank een onjuiste invulling geeft aan de norm van artikel 79, eerste lid, E-Wet en artikel 37, eerste lid, Gaswet. Op welke wijze uit de tekst en de strekking van deze bepalingen een resultaatsverplichting blijkt, heeft de rechtbank niet inzichtelijk gemotiveerd. Een resultaatsverplichting staat haaks op het wettelijk kader en is daarom in strijd met het legaliteitsbeginsel. Liander heeft de geheimhoudingsbepalingen dan ook niet overtreden. Indien toch sprake zou zijn van een schending van de geheimhoudingsplicht, dan kan deze schending niet aan Liander worden toegerekend. Bij de splitsing van de Nuon-groep is het geautomatiseerde klantsysteem SAP gesplitst in SAP-NWB en SAP-PLB. Bij deze splitsing is door Nuon IT, een afdeling van Nuon Energy, een fout gemaakt in de autorisatieprofielen. De autorisatieprofielen zijn niet gemaakt in de relatie tussen Liander en Nuon CCC, maar door Nuon IT in de relatie tussen Nuon CCC en haar klant Nuon Sales. Door de fout in de autorisatieprofielen waren 87 medewerkers van Nuon Sales abusievelijk geautoriseerd om SAP-PLB in te zien. Aan drie medewerkers van Nuon Sales is door Nuon IT bewust een beperkt autorisatieprofiel gegeven tot inzage van kleinverbruikersgegevens in SAP-PLB, uitsluitend bedoeld voor kwaliteits- en controledoeleinden. Liander was niet bekend met de autorisaties. Alle 90 autorisaties zijn na het ontdekken daarvan onmiddellijk ingetrokken.

Nuon CCC voert aan dat de geheimhoudingsplicht van artikel 79 E-wet en artikel 37 Gaswet moet worden geïnterpreteerd aan de hand van (i) de tekst van deze bepalingen, (ii) de wetsgeschiedenis bij deze bepalingen en (iii) een vergelijking met de uitleg van andere geheimhoudingsverplichtingen die tekstueel gelijkluidend zijn aan de geheimhoudingsplicht van artikel 79 E-wet en artikel 37 Gaswet. In de tekst van artikel 79 E-wet en artikel 37 Gaswet staat alleen dat een netbeheerder verplicht is tot geheimhouding van de vertrouwelijke gegevens waarover hij de beschikking krijgt bij de uitvoering van zijn taak. Er staat niet dat de geheimhoudingsplicht al is geschonden wanneer te weinig voorzorgsmaatregelen zijn genomen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de geheimhoudingsplicht tot doel heeft om misbruik van commercieel gevoelige informatie tegen te gaan. Nuon CCC leidt hieruit af dat de wetgever niet heeft beoogd de geheimhoudingsplicht al te sanctioneren wanneer onvoldoende beveiligingsmaatregelen zijn genomen en er nog helemaal niemand kennis heeft genomen van de vertrouwelijke gegevens. Als er niemand kennis heeft genomen, zijn de vertrouwelijke gegevens nog steeds geheim. Nuon CCC vindt steun voor deze interpretatie in de wijze waarop de wetgever geheimhoudingsverplichtingen in andere wetten heeft geregeld. Nuon CCC wijst op de Wet bescherming persoonsgegevens en het ambtsgeheim in de Wet op de rechterlijke organisatie.

Subsidiair voert Nuon CCC aan dat zij niet kan worden aangemerkt als medepleger van de overtreding.

ACM stelt zich (thans) op het standpunt dat de in de geheimhoudingsplicht besloten liggende zorgplicht ook een resultaatsverplichting inhoudt. Voor de uitleg van artikel 79 E-wet en artikel 37 Gaswet kan volgens ACM niet goed worden aangesloten bij andere geheimhoudingsbepalingen. Het belang dat de andere geheimhoudingsverplichtingen beogen te beschermen is niet echt vergelijkbaar met of soortgelijk aan het belang waarop de hier toepasselijke bepalingen zien. Artikel 79, eerste lid, E-Wet en artikel 37, eerste lid, Gaswet strekken tot implementatie van communautaire richtlijnen waarin is opgenomen dat de distributienetbeheerder de vertrouwelijkheid eerbiedigt van commercieel gevoelige gegevens die hem bij de uitvoering van zijn taak ter kennis komen (zie artikel 12 van Richtlijn 96/92/EG, artikel 11 van Richtlijn 98/30/EG, artikel 16 van Richtlijn 2003/54/EG en artikel 14 van Richtlijn 2003/55/EG). Met deze richtlijnen wil de communautaire wetgever de elektriciteits- en gasmarken liberaliseren. Afnemers kunnen hun leveranciers vrij kiezen en die leveranciers dingen onderling naar de gunst van de afnemers. Na de splitsing op grond van de Won nemen netbeheerders zelfstandig deel aan het maatschappelijk verkeer en moeten zij volledig onafhankelijk opereren van de leveranciers waarvan zij aanvankelijk deel uitmaakten, anders kan er geen level playing field zijn. Voor die onafhankelijkheid van de netbeheerder is de geheimhoudingsplicht cruciaal. Als vertrouwelijke, commercieel gevoelige, klantgegevens van de netbeheerder bij de leverancier terecht kunnen komen, kan het level playing field worden verstoord. Door middel van de geheimhoudingsplicht van de netbeheerders wordt voorkomen dat de energieleveranciers ten opzichte van elkaar een informatie- en daarmee concurrentievoorsprong kunnen nemen. Naar haar aard is de geheimhoudingsplicht een resultaatsverplichting. Zou dit anders zijn, dan zou de netbeheerder kunnen zeggen: "ik heb mijn best gedaan, maar het is helaas niet gelukt om de gegevens geheim te houden." Dat kan niet zo zijn: het gaat om het resultaat. Hoe de netbeheerder daarvoor zorgt, doet er niet toe. In deze zaak had Liander de autorisaties bij Nuon CCC moeten (laten) controleren. Dat heeft zij ten onrechte niet gedaan. Dat heeft tot gevolg gehad dat de gegevens voor derden toegankelijk waren. Daarmee staan de overtreding en het daderschap van Liander vast.

Het College is, in navolging van de conclusie van de raadsheer advocaat-generaal, van oordeel dat de in artikel 79, eerste lid, E-wet en artikel 37, eerste lid, Gaswet neergelegde geheimhoudingsplicht slechts wordt geschonden als sprake is van een aan de netbeheerder toe te rekenen bekendmaking van de geheim te houden gegevens. Deze uitleg sluit, zoals de raadsheer advocaat-generaal heeft uiteengezet, aan bij de uitleg van artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht. ACM heeft in reactie op de conclusie naar voren gebracht dat de geheimhoudingsbepalingen in de energiewetgeving, zoals zij steeds heeft betoogd, moeten worden uitgelegd tegen de achtergrond van de communautaire energierichtlijnen en niet vanuit een strafrechtelijke invalshoek. Volgens ACM volgt uit de door deze richtlijnen voorgeschreven onafhankelijkheid van de netbeheerder van de leverancier en het beoogde level playing field voor energieleveranciers dat de in de energiewetgeving neergelegde geheimhoudingsplicht een resultaatsverplichting inhoudt. Het College deelt deze opvatting niet. Niet valt in te zien waarom de genoemde uitgangspunten van de energierichtlijnen noodzakelijk tot gevolg hebben dat de netbeheerder altijd aansprakelijk is voor het bekend worden van geheim te houden gegevens, ook in het geval de gegevens buiten toedoen van de netbeheerder bekend worden. Het College acht de opvatting van de ACM dat de in algemene bewoordingen gestelde geheimhoudingsbepalingen een zorgplicht zouden inhouden die zo ver reikt als ACM aanneemt, ook in strijd met het lex certabeginsel, aangezien de tekst van de bepalingen niet het bestaan van een dergelijke plicht bevat. Nu noch uit de tekst van noch uit de toelichting bij artikel 79, eerste lid, E-wet en artikel 37, eerste lid, Gaswet kan worden afgeleid wanneer de geheimhoudingsplicht wordt geschonden, zoekt het College ter vaststelling van de betekenis van deze bepalingen, met de raadsheer advocaat-generaal, aansluiting bij het artikel uit het Wetboek van Strafrecht dat overtreding van (ook) deze geheimhoudingsbepalingen strafrechtelijk sanctioneert. Artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht verlangt, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis van deze bepaling, voor schending van de geheimhoudingsplicht een - actieve - bekendmaking van de geheim te houden gegevens.

Indien het verlenen van de autorisaties door Nuon IT in de relatie tussen Nuon CCC en haar klant Nuon Sales zou moeten worden aangemerkt als het bekendmaken van gegevens en daarmee als schending van de geheimhoudingsplicht - hetgeen het College in het midden laat - is geen sprake van een aan Liander toe te rekenen bekendmaking. ACM heeft geen feiten gesteld (en bewezen) op grond waarvan voor een dergelijke toerekening plaats zou zijn. ACM stelt zich hiertoe immers slechts op het in 3.4 van deze uitspraak onjuist bevonden standpunt dat Liander diende te verzekeren dat een bepaald resultaat: het bekend worden van geheim te houden gegevens, niet optreedt. Dit betekent dat er geen feitelijke grondslag is om tot daderschap van Liander te kunnen concluderen.

Uit 3.5 volgt dat Liander de door ACM aangenomen overtreding niet heeft begaan. Dat brengt mee dat (ook) geen sprake kan zijn van medeplegen door Nuon CCC.

Uit 3.5 en 3.6 volgt dat er geen grond is voor het opleggen van de in beroep bestreden boetes. Hetgeen verder door partijen is aangevoerd behoeft daarom geen bespreking. De hoger beroepen slagen en de aangevallen uitspraak en de bestreden besluiten moeten worden vernietigd.

ACM dient te worden veroordeeld in de proceskosten van Liander en Nuon CCC in verband met in beroep en in hoger beroep beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Het College stelt deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 2695,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting op 27 maart 2014, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de grote kamer en 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke reactie op de conclusie, met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1). Tevens dient het griffierecht in beroep en in hoger beroep aan zowel Liander als Nuon CCC te worden vergoed.

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen van Liander en Nuon CCC tegen de door hen bestreden besluiten van 26 juni 2012 gegrond en vernietigt deze besluiten;

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.F.B. van Zutphen, mr. J.A.M. van den Berk, mr. T.G.M. Simons, mr. C.J. Borman en mr. J.E.M. Polak, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2015.

w.g. R.F.B. van Zutphen w.g. I.C. Hof