Rb. Arnhem, 27-09-2005, nr. 129397

Aquadance heeft Heineken ter terechtzitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd zoals is weergegeven in de dagvaarding.

Heineken heeft geconcludeerd tot weigering van de gevraagde voorzieningen.

De advocaten van partijen hebben de zaak bepleit overeenkomstig hun overgelegde pleitnotities. Zij hebben daarbij producties in het geding gebracht.

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

Aquadance heeft bij schriftelijke huurovereenkomst

van 9 augustus 2002, per 1 augustus daarvóór het pand aan

de Parkweg 96-98 te Nijmegen – hierna: het pand – als onderhuurder van Heineken, de huurder, gehuurd. Aquadance heeft het pand gehuurd in verband met de overname door haar van de discotheek

die in het pand gevestigd was. De discotheek werd geëxploiteerd door een derde.

Met de toenmalige exploitant van de discotheek is Aquadance op 21 juni 2002 een koopovereenkomst aangegaan over de overdracht van de eigendom van de inventaris van de discotheek. In de op 5 juli 2002 ondertekende schriftelijke vastlegging van de koop – hierna:

de koopovereenkomst – staat onder meer:

‘’2. (...) Aquadance (...)

die verklaart te kopen en in eigendom te zullen aanvaarden, het door verkoper voor eigen rekening gedreven bedrijf gevestigd aan de Parkweg 98 te weten Danserij De Revolutie.

De gehele inventaris, zoals omschreven op de aan dit koopkontrakt aangehechte, door partijen geparafeerde staat (...)”

In de aan de koopovereenkomst gehechte inventarislijst staat onder andere:

“BOVENBAR

De levering van de inventaris heeft blijkens schriftelijke leveringsovereenkomst van 5 augustus 2002 op die datum plaatsgehad.

Begin augustus 2002 is Aquadance aangevangen met

de exploitatie van de discotheek. Bij brief van 20 december 2002

aan onder andere Heineken, heeft Aquadance geschreven:

“Tot onze spijt moeten wij u mededelen dat wij wegens instortingsgevaar Lounge Danserij De Revo per december 19-12-2002 zullen moeten sluiten.”

De discotheek is sedertdien niet meer open geweest.

Bij beschikking van de rechtbank, sector kanton, locatie Nijmegen van 8 augustus 2003, is op verzoek van Aquadance een voorlopig deskundigen-onderzoek gelast naar de staat van het pand. Het bouwkundig onderzoek is verricht door Heerkens Architecten

te Nijmegen. In het verslag van 12 oktober 2003 van het onderzoek

dat Heerkens Architecten op 3 oktober 2003 heeft verricht in het pand

– hierna: het bouwkundig verslag – staat onder meer:

“A HET ONDERZOEK

(...)

De kamer van Koophandel en Fabrieken voor Groningen

heeft bij beschikking, gericht aan Aquadance, van 2 september 2005, Aquadance op grond van art. 2:19a van het Burgerlijk Wetboek (BW) per die datum ontbonden. In de beschikking staat daarover:

“Op deze datum (2 september 2005, vzr) deden zich nog de volgende van

de in onze brief van 14 september 2004 genoemde omstandigheden voor:

Aquadance vordert een voorschot ten bedrage van € 160.000,00

op vergoeding van schade van ruim € 1.000.000,00 die zij stelt te lijden omdat Heineken voor exploitatie van een discotheek geen deugdelijk pand aan haar verhuurt, vooral omdat het plafond op instorten staat. Aquadance steunt haar vordering op het bouwkundig verslag en op een in opdracht van haar door financieel adviesbureau G.N. van Dijk

te Groningen gemaakte schadeberekening. De schadeberekening is

bij brief van 2 juni 2005 aan Aquadance verzonden. Aquadance heeft

de berekening in het geding gebracht.

Als eerste verweer voert Heineken aan dat Aquadance

niet-ontvankelijk is in haar vordering omdat Aquadance ontbonden is. Als inhoudelijk verweer voert Heineken aan dat niet het pand

gebreken vertoont die exploitatie van de discotheek in de weg staan, maar dat de belasting van het plafond door met name de luifels boven

de bar(s) gevaar oplevert, waar zij niet aansprakelijk voor is.

Daarbij betwist Heineken de juistheid van de in het geding gebrachte schadeberekening.

Aquadance is bij beschikking op 2 september 2005 door

de Kamer van Koophandel Groningen ontbonden ex art. 2:19a BW. Omdat er op dat moment bij de Kamer van Koophandel geen baten bekend waren die vereffend konden worden, had zo volgt uit art. 2:19 lid 4 BW, de ontbinding tot gevolg dat Aquadance direct heeft opgehouden te bestaan, zoals de Kamer van Koophandel heeft aangetekend in het handelsregister, juist omdat uit de parlementaire geschiedenis van Boek 2 BW volgt dat de wetgever over het wel of niet bestaan van een rechtspersoon geen onduidelijkheid wil hebben.

Het betoog van de zijde van Aquadance dat als gevolg van het op 13 september 2005 tegen de ontbindingsbeschikking van de Kamer van Koophandel ingediende bezwaarschrift, de werking van de beschikking is opgeschort en dat Aquadance daarom weer bestaat, kan niet worden gevolgd. Art. 6:16 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat bezwaar of beroep de werking van het besluit waartegen het is gericht niet opschort, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald. Een dergelijk wettelijk voorschrift is er niet ten aanzien van bezwaar of beroep tegen een beschikking ex art. 2:19a BW.

Dit betekent dat Aquadance ten tijde van het aanhangig maken van

dit kort geding bij dagvaarding van 25 augustus 2005 nog bestond,

maar ten tijde van de zitting op 13 september 2005, niet meer.

Als niet meer bestaande rechtspersoon is Aquadance in dit kort geding niet-ontvankelijk en zal zij in de proceskosten worden veroordeeld,

ook al kunnen die kosten zolang Aquadance niet bestaat, niet bij haar worden ingevorderd.

Ten overvloede wijst de voorzieningenrechter erop dat iedere gerechtigde tot mogelijk toch aanwezig vermogen van Aquadance,

dus niet alleen (bijvoorbeeld) de voormalig directeur en enig aandeelhouder van Aquadance, maar ook schuldeisers van Aquadance, op grond van art. 2:23c BW heropening van de vereffening van

het vermogen van Aquadance kunnen verzoeken bij de rechtbank Groningen. Als dat verzoek gehonoreerd wordt, zal Aquadance voor

de afwikkeling van de vereffening weer bestaan. Evenwel geeft

de voorzieningenrechter de voormalig bestuurder en enig aandeelhouder van Aquadance, die ter zitting aanwezig was, mee dat voor het geval hij heropening van de vereffening van het vermogen

van Aquadance verzoekt teneinde in kort geding een voorschot

op schadevergoeding te kunnen vorderen, het zeer waarschijnlijk is

dat de vordering om (een van) de navolgende redenen afgewezen

zal worden.

Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding moet

het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn. Daarbij mag het risico van onmogelijkheid van terugbetaling

– bij afweging van de belangen van partijen – niet aan toewijzing in de weg staan.

Voor het bestaan van de vordering is in dit geval noodzakelijk dat Heineken aansprakelijk is voor het geconstateerde instortings-gevaar van het plafond, nu de discotheek kennelijk om die reden is

gesloten. Uit het bouwververslag komt met betrekking tot het plafond naar voren dat het instortingsgevaar vooral te wijten is aan de extra belasting van het plafond, kennelijk vooral door de luifels. Heineken is daar niet verantwoordelijk voor. De luifels zijn immers eigendom van Aquadance. Als over de aansprakelijkheid van Heineken voor het instortingsgevaar van het plafond en daarmee over het bestaan van

de vordering anders geoordeeld zal worden dan hier gemeld,

is toewijzing van de vordering die Aquadance in dit kort geding heeft willen instellen zeer waarschijnlijk ook niet mogelijk omdat de omvang van de vordering niet in hoge mate aannemelijk is. De door Aquadance in het geding gebrachte schadeberekening wordt door Heineken betwist en is niet met stukken onderbouwd die de juistheid van

de aantallen en cijfers in de berekening aannemelijk maken. Ten slotte zal waarschijnlijk ook het risico dat Aquadance een van Heineken ontvangen voorschot niet terug kan betalen als in een bodem-procedure zou komen vast te staan dat het voorschot ten onrechte is ontvangen, aan toewijzing in de weg staan omdat er kennelijk geen ander postief vermogen is dan de gestelde vordering op Heineken

en van de zijde van Aquadance niet is weersproken dat er nog diverse schuldeisers van Aquadance zijn.