Rb. Almelo, 04-06-2012, nr. 128158 / KG ZA 12-80

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte hebben partijen vonnis verzocht. Het vonnis is bepaald op vandaag.

Op 22 december 2011 heeft de gemeente de aanbesteding van het werk "Scholencluster De Twijn” (hierna: het werk) aangekondigd. Het betreft een niet- openbare aanbestedingsprocedure, waarop het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing is. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI).

De aanbestedingsprocedure bevindt zich in de fase van de voorselectie.

De aankondiging van de opdracht bevat onder meer -voor zover hier relevant - de volgende bepalingen en voorwaarden:

“(…)

In de selectieleidraad zijn -voor zover hier relevant - de volgende paragrafen opgenomen:

“(…)

Blijkens paragraaf 9.6.4. van de selectieleidraad worden de aspecten van de selectiecriteria beoordeeld met een (rapport)cijfer van 0 tot 10. De hoogst scorende aanmelding ontvangt voor het betreffende onderdeel een 10 en de overige naar rato minder. De scores per aspect worden vervolgens vermenigvuldigd met de betreffende wegingsfactor zoals genoemd in de tabel in paragraaf 9.6.4. De som daarvan is de eindscore en bepaalt de ranking van de aanmelding.

Er zijn twee Nota’s van Inlichtingen gepubliceerd. Uit de Nota’s van Inlichtingen blijkt dat de aspecten van het selectiecriterium “referentieprojecten”, waarvoor een wegingsfactor van in totaal 65% is toegekend, onderling als volgt worden gewogen: D&B onder UAV-GC 2005->20%, schoolgebouw met meerdere gebruiksfuncties ->15%, duurzaamheid ->10%, MFC gebouw 5% en combinatie van voorgaande aspecten in een referentie ->15%. Daarnaast blijkt uit de Nota’s van Inlichtingen dat de leden van de beoordelingscommissie een gelijke stem hebben en dat de eindscore wordt bepaald als gemiddelde van de individuele beoordeling van de leden van de beoordelingscommissie. Verder komt uit de Nota’s van Inlichtingen naar voren dat referentieprojecten die meerdere van de genoemde aspecten in zich verenigen een hogere score ontvangen en dat scores worden bepaald op basis van onderling vergelijk van de aanmeldingen.

Hegeman heeft zich tijdig aangemeld voor het werk. De gemeente heeft Hegeman bij brief van 28 februari 2012 bericht over de uitkomst van de plaatsgevonden voorselectie. In de brief staat - voor zover hier relevant - het volgende:

“(…)

Het resultaat van deze beoordeling vindt u in bijgaande overzicht. Uw score is vermeld in kolom F. Met uw totaalscore van 825 punten heeft u een 7e plaats in de ranking behaald en behoort uw aanmelding niet bij de vier hoogst scorende gegadigden. Wij zullen u, zoals hiervoor reeds aangegeven, niet uitnodigen om in het kader van deze procedure een inschrijving te doen.

Als hoofdoorzaak voor uw lagere score t.o.v. de vier geselecteerde partijen is het feit dat in uw aanmelding minder passende ervaringsreferenties voor de onderhavige opdracht zijn opgenomen.

Daarnaast scoort uw inschrijving gemiddeld tot goed t.o.v. alle inschrijvers, maar is de totaalscore onvoldoende om voor de volgende fase te worden uitgenodigd.

(…)”.

Er heeft een herbeoordeling plaatsgevonden naar aanleiding van een gemotiveerd

verzoek daartoe van een van de deelnemers. Deze herbeoordeling is aangekondigd bij brief van 15 maart 2012. In de brief staat - voor zover hier relevant - het volgende:

“(…)

Eén van de partijen heeft een gemotiveerd verzoek gedaan tot herbeoordeling van een aspect bij het criterium “referentieprojecten”.

Naar aanleiding van dit verzoek is er intern een onderzoek gedaan naar de uitgevoerde beoordeling van de ingediende aanmeldingen. Uit dit onderzoek bleek dat er op het criterium “referentieprojecten”door de beoordelaars niet eenduidig is beoordeeld.

Op basis van voorgaande hebben wij besloten op het criterium “referentieprojecten”een herbeoordeling te doen waarbij alle beoordelaars op eenduidige wijze volgens de uitgangspunten van de selectieleidraad en de aanvullende Nota’s van Inlichtingen hun beoordeling uitvoeren.

(…)”.

In de daarop volgende selectiebeslissing van 29 maart 2012 heeft de gemeente

Hegeman bericht over de uitkomst van de herbeoordeling. In de brief staat - voor zover hier relevant - het volgende:

“(…)

Deze herbeoordeling heeft inmiddels plaatsgevonden en u vindt in bijgaand overzicht het resultaat van deze herbeoordeling. Uw score is daarbij terug te vinden in kolom F van deze matrix. Met een totaal score van 802 punten behaalt uw aanmelding nu een achtste plaats in de ranking. Derhalve zullen wij u niet uitnodigen voor het doen van een inschrijving.

(…)

Omdat het een herbeoordeling van het selectiecriterium “referentieprojecten” betreft, zullen wij hierna uitgebreid een nadere motivering van uw score op de verschillende aspecten uiteenzetten.

Voor dit selectiecriterium mochten gegadigden maximaal drie referentieprojecten indienen. Alle achttien gegadigden hebben drie referentieprojecten ingediend. Dat heeft u ook gedaan. Wat betreft de beoordeling van deze drie referentieprojecten en de toegekende scores op de betreffende onderdelen/aspecten verwijzen wij u naar bijgevoegde matrix.

Ten aanzien van het aspect “D&B UAV GC” scoort uw aanmelding lager dan andere gegadigden. Andere gegadigden hebben namelijk meer referentieprojecten ingediend die op basis van D&B UAV GC overeenkomsten zijn uitgevoerd. Bij uw aanmelding was één referentieproject gevoegd op basis van D&B UAV GC overeenkomst, terwijl uit de toelichting bij de andere twee referentieprojecten niet is gebleken dat sprake was van een ontwerp-verantwoordelijkheid die vergelijkbaar is aan de ontwerpverantwoordelijkheid zoals die voortvloeit uit een D&B UAV GC 2005 overeenkomst.

(…)”.

Hegeman kan zich niet verenigen met de uitkomst van de herbeoordelingsprocedure en heeft de gemeente op 13 april 2012 gedagvaard in kort geding.

Bij brief van 10 mei 2012 heeft de gemeente Hegeman het volgende - voor zover hier relevant - bericht:

“In het kader van bovengenoemde aanbesteding waarin u bij dagvaarding d.d.13 april 2012 de Gemeente Hellendoorn heeft gedagvaard in kort geding, merken wij op dat de Gemeente uw aanmelding ter voorbereiding daarvan minutieus heeft bekeken.

Daaruit is gebleken dat de beoordelingscommissie bij haar beoordeling ten onrechte heeft gebaseerd op alle drie referentieprojecten, die door u bij uw aanmelding in het kader van de selectiecriteria zijn ingediend.

(…)

Voor de duidelijkheid merken wij op dat de beoordelingscommissie zich niet heeft gebogen over de geldigheid van de referentieprojecten, maar slecht de referentieprojecten inhoudelijk conform de onderdelen binnen het selectiecriterium heeft beoordeeld. Dat de beoordelingscommissie – die dus niet te verwarren is met de Gemeente zelf, omdat deze commissie grotendeels uit externe leden bestaat – per abuis (…) heeft beoordeeld doet dan ook niks af aan de zorgvuldigheid waarmee de beoordeling van alle referentieprojecten van alle gegadigden heeft plaatsgevonden.

(…)”.

Hegeman vordert - zakelijk weergegeven - primair dat de gemeente zal worden verboden de gunningsprocedure te vervolgen zonder dat Hegeman is uitgenodigd voor de inschrijvingsfase, en subsidiair de gemeente te verbieden de aanbestedingsprocedure zonder haar te vervolgen, een en ander voor zover de gemeente voornemens blijft de aanbestedingsprocedure voort te zetten. Meer subsidiair vordert Hegeman dat de gemeente zal worden geboden de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken en tot heraanbesteding over te gaan, dan wel dat een andere voorziening zal worden getroffen die in goede justitie redelijk is, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten, te vermeerderen met rente.

Kort gezegd stelt Hegeman daartoe dat de gemeente onrechtmatig handelt jegens haar. Op basis van de door haar ingediende referentieprojecten had zij bij de vier hoogst scorende gegadigden behoren te eindigen. Hegeman heeft drie referentieprojecten ingediend die voldoen aan de selectiecriteria. Daarvoor had zij de maximale score van tien punten moeten krijgen. De beoordeling van het aspect ‘D&B UAV GC’ en de beoordeling van het aspect ‘multifunctionaliteit’, beide behorende bij het selectiecriterium “referentieprojecten”, heeft niet op een juiste wijze plaatsgevonden. In tegenstelling tot het vermelde in de selectiebeslissing zijn alle drie de door Hegeman ingediende referentiewerken uitgevoerd op basis van ‘D&B UAV GC’ overeenkomsten, dan wel is de ontwerpverantwoordelijkheid daaraan vergelijkbaar. Het aspect ‘multifunctionaliteit’ is eveneens onjuist beoordeeld door de gemeente. Tot slot zijn de uitkomsten in de scoringstabel niet te verklaren met de vooraf gekozen beoordelingssystematiek. Dat is in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van objectiviteit en transparantie, aldus Hegeman.

De gemeente voert verweer, daartoe onder meer stellende dat de aanmelding van Hegeman ongeldig is. Daarnaast heeft Hegeman als nummer acht geen belang meer bij haar vorderingen. Bovendien zijn de bezwaren te laat ingediend door Hegeman. De gemeente heeft zorgvuldig en transparant gehandeld. De aanbestedingsprocedure is rechtmatig verlopen.

Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Hegeman. Hegeman is ontvankelijk in haar vorderingen.

De vraag die in dit geding dient te worden beantwoord is, of Hegeman in het kader van de door de gemeente uitgeschreven aanbestedingsprocedure “Scholencluster De Twijn”

voor inschrijving in aanmerking komt. De vraag spitst zich daarop toe of de beoordeling van het aspect “D&B UAV GC” behorende bij het selectiecriterium “referentieprojecten” op een juiste wijze heeft plaatsgevonden en of - in het verlengde daarvan - de uitkomsten in de scoringstabel zijn te verklaren tot de vooraf gekozen beoordelingssystematiek. Volgens Hegeman had haar de maximale score van 10 punten moeten worden toegekend omdat alle drie de ingediende referentieprojecten voldoen aan het aspect “D&B UAV GC”. Volgens de gemeente voldoet slechts één van de referentieprojecten aan het zojuist genoemde aspect en heeft de beoordeling plaatsgevonden in overeenstemming met de selectieleidraad en de Nota’s van Inlichtingen.

Ter zitting is geconstateerd dat het geschil tussen partijen zich niet langer uitstrekt over het aspect “multifunctionaliteit” behorende bij het selectiecriterium “referentieprojecten”, zodat een bespreking van de daarop betrekking hebbende stellingen van partijen achterwege kan blijven.

Hoewel het meest verstrekkende verweer van de gemeente is dat de aanmelding van Hegeman ongeldig is (waardoor Hegeman geen deel meer uitmaakt van de aanbestedingsprocedure en zij geen (proces)belang meer heeft bij toewijzing van haar vorderingen), kiest de voorzieningenrechter ervoor allereerst het navolgende te overwegen.

De gemeente heeft gesteld dat Hegeman haar recht heeft verwerkt om zich alsnog op vermeende onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure te beroepen. Daartoe heeft de gemeente verwezen naar de inmiddels uitgebreide jurisprudentie in het spoor van het ook door Hegeman aangehaalde arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) van 12 februari 2004, Grossmann Air Service, zaak C-230/02.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat rechtsverwerking niet snel wordt aangenomen. De partij die stelt dat de wederpartij zijn recht heeft verwerkt, moet daartoe voldoende feiten en omstandigheden stellen en zo nodig bewijzen (in kort geding aannemelijk maken). Aan deze stelplicht (en bewijslast) moeten hoge eisen worden gesteld. De stellingen van de gemeente in dit kader komen neer op het verwijt aan Hegeman dat zij heeft stilgezeten, terwijl zij eerder in actie had kunnen komen. Dat is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende voor het aannemen van rechtsverwerking. Nu de gemeente ook geen bijkomende omstandigheden heeft gesteld die maken dat Hegeman haar recht niet meer geldend kan maken, moet het beroep op rechtswerking van de gemeente worden gepasseerd. Dat in de selectieleidraad uitdrukkelijk is bepaald dat bezwaren die tijdens de informatieronde onvermeld blijven tardief zijn, maakt het voorgaande niet anders.

Vast staat tussen partijen dat alle drie de door Hegeman in het kader van het selectiecriterium “referentieprojecten” ingediende referentieprojecten inhoudelijk zijn (her)beoordeeld door de selectiecommissie en dat Hegeman - na herbeoordeling - als achtste is geëindigd. Zulks blijkt reeds uit de inhoud van de selectiebeslissing van 29 maart 2012 en de brief van 10 mei 2012 (zie hiervoor onder 2.8. en 2.10.) Dat de gemeente na deze beslissing - en voorafgaand aan onderhavig kort geding - heeft gesteld dat een inhoudelijke beoordeling achterwege had moeten blijven omdat twee referentieprojecten niet voldoen aan de geldigheidseisen, doet daaraan niet af.

De voorzieningenrechter constateert dat niet in geschil is tussen partijen - Hegeman heeft daartoe immers geen gronden aangevoerd- of de vooraf gekozen beoordelingssystematiek, meer specifiek het aspect “D&B UAV GC” behorend bij het selectiecriterium “referentieprojecten”, voldoet aan de eisen van objectiviteit en transparantie, zodat de voorzieningenrechter er vanuit gaat dat de gekozen beoordelingssystematiek van de onderhavige aanbestedingsprocedure (ook voor Hegeman) objectief en transparant was.

Hegeman heeft gesteld dat de uitkomsten in de scoringstabel niet te verklaren zijn tot de vooraf gekozen beoordelingssystematiek. Dat is volgens Hegeman in strijd met de beginselen van objectiviteit en transparantie.

Het zogenoemde doorzichtigheidsbeginsel waarborgt in essentie tegen het risico van favoritisme en willekeur door de gemeente (als aanbestedende dienst). Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de aanbestedingsprocedure in het aanbestedingsbericht worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende aanmelders de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de gemeente (de aanbestedende dienst) in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 ‘Succhi di Frutta’ en

HR 4 november 2005, NJ 2006/204).

De gemeente heeft de scores van de aanmeldingen verwerkt in een tabel “Score en ranking aanmeldingen Design en Build opdracht scholencluster De Twijn Nijverdal maart 2012” die zij heeft gevoegd bij de selectiebrief. In de tabel staat per selectiecriterium vermeld wat het aantal toegekende punten per selectiecriterium is dan wel het aantal toegekende punten per aspect van het selectiecriterium “referentieprojecten”. Op basis daarvan zijn de verschillende - vooraf bij de aanmelders bekende - wegingsfactoren per selectiecriterium c.q. aspect van het selectiecriterium “referentieprojecten” toegepast, dat heeft geleid tot de eindscore, die voor Hegeman 802 punten bedraagt.

De uitkomst van de beoordeling van het aspect “D&B UAV GC” behorend bij het selectiecriterium “referentieprojecten” dat de gemeente heeft gehanteerd, is daarmee, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, (ook jegens Hegeman) (voldoende) objectief en transparant. Verdere openbaarmaking van de gegevens kan van de gemeente niet worden verlangd. Het zou de rechtmatige commerciële belangen van de deelnemers kunnen schaden, nu aannemelijk is dat het hier gaat om bedrijfsgevoelige informatie, wat eveneens afbreuk zou kunnen doen aan de eerlijke mededinging tussen hen.

De voorzieningenrechter is, afgezien van de omstandigheid dat Hegeman daartoe geen gegronde redenen heeft aangevoerd, verder van oordeel dat zij - mede gelet op de aard van de onderhavige procedure - niet kan treden in een beoordeling van ‘de beoordeling van de aanbesteder’ en dat terughoudendheid in dit geval op zijn plaats is.

De gemeente heeft in de onderhavige aanbestedingsprocedure het beoordelingsproces ten aanzien van objectiviteit en zorgvuldigheid voldoende gewaarborgd, nu zij voor de beoordeling van de selectiecriteria gebruik heeft gemaakt van een zevenhoofdige werkgroep die grotendeels bestaat uit externe leden (vijf vertegenwoordigers van de gebruikers van de nieuwbouw, de bouwkundig projectleider van de gemeente, de inkoopcoördinator van de gemeente en een extern bouwkundig adviseur). Bovendien is de beoordeling gebaseerd op een onderlinge vergelijking van de aanmeldingen. Dat gegeven staat er reeds aan in de weg dat de voorzieningenrechter de beoordeling van de aanbesteder overdoet.

Dat betekent dat de voorzieningenrechter niet toekomt aan het antwoord op de vraag of de beoordeling op een juiste wijze heeft plaatsgevonden en of Hegeman met de door haar ingediende referentieprojecten heeft voldaan aan het selectiecriterium “referentieprojecten”, meer in het bijzonder aan het aspect “D&B UAV GC” waarvoor zij, volgens Hegeman, de maximale score van tien punten had moeten krijgen.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het ervoor gehouden moet worden dat Hegeman in het kader van de door de gemeente uitgeschreven aanbestedingsprocedure niet voor inschrijving in aanmerking komt. Hegeman is, gelet op de uitkomst van de beoordeling, die op objectieve en transparante wijze is geschied, met de door haar ingediende referentieprojecten - die alle drie inhoudelijk zijn beoordeeld door de beoordelingscommissie - niet geëindigd bij de vier hoogst scorende aanmelders, zodat de gemeente Hegeman - zo de voorzieningenrechter aanneemt - op terechte gronden voor inschrijving heeft gepasseerd. Van onrechtmatig gedrag van de gemeente jegens Hegeman is geen sprake. De vorderingen van Hegeman worden reeds hierom afgewezen. De overige stellingen van partijen - waaronder die welke betrekking hebben op de (on)geldigheid van de aanmelding en (in het verlengde daarvan) op de vraag of het voor een aanbestedende dienst geoorloofd is om na de selectiebeslissing een andere motivering daaraan ten grondslag te leggen - blijven daarom onbesproken.

Hegeman zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op: