2 Letterlijk gelijktijdig oversteken of onttrekken

Paragraaf 2.1.3 van de eerste publicatie is (bovendien) het meest van belang voor wat betreft de verhouding tussen letterlijk gelijktijdig oversteken en het onttrekken van goederen aan het rechtsverkeer (teneinde een wederkerige (niet) oversteek te waarborgen). Paragraaf 2.1.3 constateert dat methoden waarmee de wederkerige oversteek gewaarborgd kan worden, zoals de Vormerkung en de voorwaardelijke beschikkingshandeling, geen gelijke oversteek inhouden, omdat bij deze methoden reeds vóór de voltooiing van de transactie (a) de vervreemder een deel van zijn beschikkingsbevoegdheid verliest, en (b) schuldeisers van de vervreemder worden gekort in hun mogelijkheden om verhaal te zoeken op het (te vervreemden) rechtsobject. Vanwege deze notie concludeert het preadvies dan ook dat de doctrine inhoudend dat de verkoper reeds vanaf 00.00 uur op de dag van de levering voorwaardelijk gerechtigd wordt tot de op de kwaliteitsrekening gestorte koopsom (zie de laatste alinea van par. 2.1.3) onwenselijk is. Bovendien wordt in dezelfde alinea gepropageerd dat deze uitkomst – vanwege haar onwenselijkheid – geen geldend recht kan zijn, hetgeen een aperte redeneerfout vormt; het normatieve argument dat een uitkomst onwenselijk zou zijn, brengt in deze context niet per se met zich deze uitkomst geen geldend recht kan zijn. Ook de laatste alinea’s van paragraaf 2.2 gaan uit van de veronderstelling dat een letterlijk gelijktijdige oversteek conceptueel de voorkeur verdient boven instrumenten die tot gevolg hebben dat goederen tijdelijk aan het rechtsverkeer worden onttrokken, vanwege het gegeven dat letterlijk gelijktijdig oversteken geen aantasting van verhaalsmogelijkheden van schuldeisers met zich brengt. Deze alinea’s geven geen rekenschap van het gegeven dat de instrumenten die zorgen voor het waarborgen van een wederkerige oversteek juist ook voordelen voor schuldeisers met zich kunnen brengen.1

De tweede publicatie (het WPNR-artikel) heb ik geschreven in een later stadium van mijn onderzoek, en geeft dan ook blijk van een meer genuanceerde opvatting wat betreft de vaststelling dat de koopsom vanaf 00.00 uur van de dag waarop de leveringsakte wordt ingeschreven, reeds buiten de macht van de koper is. In deze publicatie (randnummer 4.2 t/m 4.4) merk ik over de bovengenoemde doctrine weliswaar op dat het om een doelredenering gaat, maar dat deze doelredenering desondanks de heersende leer lijkt weer te geven met betrekking tot de vermogensrechtelijke status van de op de kwaliteitsrekening gestorte gelden.

De belangrijkste vaststelling in de context van dit boek betreft echter het gegeven dat van daadwerkelijk gelijktijdig oversteken geenszins sprake is bij de notariële transacties waarbij de betaling plaatsvindt via de kwaliteitsrekening, zoals het geval is bij het gros van de vastgoedtransacties. Het is nuttig om deze notie te verduidelijken door middel van een illustratie. De illustratie hieronder geeft weer in wiens vermogen de koopsom en de onroerende zaak vallen gedurende de afwikkeling van de transactie, indien sprake zou zijn van een letterlijk gelijktijdige oversteek.

Heyman, Bartels en Tweehuysen schrijven echter het volgende (het preadvies verwijst nog naar een eerdere druk van het handboek van Heyman en Bartels): “Wel zouden wij willen aannemen dat het doel van de bepaling [art. 7:26 lid 3 BW] meebrengt dat de koopprijs uit de macht van de koper geraakt – en terugvordering of verhaal door schuldeisers niet meer mogelijk is – vanaf 00.00 uur van de dag van levering en niet pas op het moment van het tekenen van de akte. Alleen zo bestaat er voldoende zekerheid dat een faillissement van de koper, dat wordt uitgesproken op de dag van levering en terugwerkt tot 00.00 uur van die dag, de betaling niet meer kan frustreren.” Dit brengt met zich dat de lijn die aangeeft op welk moment in wiens vermogen de koopsom valt, een ander verloop kent:2

Uit deze illustratie blijkt dat de koopsom zowel vóór als ná de inschrijving van de leveringsakte aan het rechtsverkeer worden onttrokken. Vanaf 00.00 uur van de dag waarop de leveringsakte wordt ingeschreven (of later op de dag, indien de koopsom op een later tijdstip wordt gestort op de kwaliteitsrekening) tot het moment van inschrijving zelf, is het niet mogelijk om over de koopsom te beschikken door koper en verkoper, en is de koopsom evenmin beschikbaar als verhaalsobject voor schuldeisers van beide partijen. Het verdient opmerking dat gezegd kan worden dat de koopsom, tussen 00.00 uur van de dag van levering en het moment waarop de leveringsakte wordt ingeschreven, niet volledig onttrokken is aan het vermogen van de koper. Afhankelijk of men de gemeenschapsleer of de leer van het voorwaardelijke recht prefereert, heeft de koper in deze tijdspanne nog wel een aandeel in een aandeel in een gemeenschap of een voorwaardelijke aanspraak. Echter, zoals Heyman, Bartels en Tweehuysen opmerken:3 “Op het voor de praktijk belangrijkste punt lopen de verschillende opvattingen parallel: zou de koper failliet gaan, dan verstoort dat de afwikkeling van de transactie niet”. Het niet langer beschikbaar zijn van de koopsom als verhaalsobject voor schuldeisers geldt eveneens voor de periode vanaf het moment dat de leveringsakte is ingeschreven tot het moment waarop de narecherche heeft plaatsgevonden. Dit is noodzakelijk om een restitutie van de koopsom aan de koper te kunnen garanderen indien de verkoper niet levert. Immers, als schuldeisers van de verkoper zich succesvol zouden kunnen verhalen op de koopsom in deze periode, kan de terugbetaling aan de koper niet worden gewaarborgd. De conclusie dat de koopsom gedurende een bepaalde tijdsspanne vermogensrechtelijk ‘zweeft’ tussen het vermogen van de koper en de verkoper in (hetgeen wordt gevisualiseerd door de illustratie(s) hierboven) (dit is de in hoofdstuk 1, par. 2.3.2 beschreven ‘onttrekking’), bevreemdt wellicht in eerste instantie, maar is – zoals beschreven in randnummer 4.4 van het WPNR-artikel – geldend recht.