Hof Den Haag, 07-12-2021, nr. BK-20/00758 tot en met BK-20/760

Passiva

Crediteuren

Uit de financiële administratie blijkt dat structureel [merk] bonussen verkregen in de jaren 2013 tot en met 2016 onterecht opgenomen zijn als crediteur. Dit terwijl verschuldigde btw en bijzondere baten geboekt hadden moeten worden. Het crediteurensaldo wordt over de jaren 2013 tot en met 2016 met respectievelijk € 19.808, € 19.045, € 11.785 en € 7.129 gecorrigeerd. De volledige correctie en de journaal posten zijn opgenomen onder punt 5.1.

(…)

Opbrengsten

Kasadministratie

Onder de kasadministratie wordt verstaan het kasboek, alsmede de dagafslagen en pinbonnen die ten grondslag liggen aan de contante registratie van ontvangsten. De kasadministratie over de jaren 2014 en 2015 is niet overgelegd. Volgens [belanghebbende] beschikt de heer [A] over de kasadministratie betreffende de jaren 2014 en 2015 en zou hij weigeren deze beschikbaar te stellen.

De heer [A] verklaart dat hij wel degelijk de gehele kasadministratie inclusief de jaren 2014 en 2015 heeft overhandigd aan [belanghebbende]. Ook nadat de informatiebeschikking onherroepelijk is geworden is de kasadministratie over de jaren 2014 en 2015 niet overgelegd.

De kasadministratie over de jaren 2013 en 2016 is uiteindelijk wel gedeeltelijk overgelegd. De gedeeltelijk overgelegde kasadministratie over de jaren 2013 en 2016 bestaat uit:

- geschreven kasboeken;

- dagafslagen (c.q. Z-afslagen);

- pinbonnen.

Detailgegevens zoals keuken en/of restaurantbonnen zijn niet bewaard gebleven. Aangegeven is dat de bestellingen in de kassa worden gezet en dat er tevens een geprinte versie naar de keuken gaat. Deze printen zijn niet bewaard gebleven.

Naar aard en omvang van de onderneming mag bij [belanghebbende], gezien de zeer grote omvang van het contante geldverkeer, een sluitende kasadministratie worden verwacht. Omdat er geen kasadministratie over de jaren 2014 en 2015 is overgelegd en detailgegevens zoals keuken en/of restaurantbonnen over alle jaren ontbreken, kan aan de hand hiervan geen oordeel worden gegeven ten aanzien van de volledigheid van de ontvangsten. Het is hiermee niet mogelijk om verbanden te leggen tussen geld en goederen. Wel is er vanuit het CR2-kassasysteem een uitdraai (Excel) overgelegd van de in de kassa geboekte omzetgegevens over de jaren 2006 tot en met medio december 2016. Over de jaren 2014 en 2015 kan dus geen aansluiting worden gemaakt tussen het kasboek en de gegevens zoals opgenomen in de kassa. Over de jaren 2013 en 2016 wijken de omzetgegevens zoals aangeven [lees: aangegeven, Hof] in de kassa af van de gegevens uit het kasboek en de boekhouding.

Daarnaast is niet controleerbaar of de omzetgegevens verkregen uit het kassasysteem volledig zijn. De gevoerde kasadministratie over de jaren 2013 en 2016 is ten behoeve van een controle op de volledigheid van de ontvangsten ter zijde geschoven. Dit omdat na kennisneming van gegevens uit de kassa is gebleken dat ook over de jaren waarover wel een kasboek is overgelegd deze onvolledig zijn bijgehouden. Ondanks dat niet kan worden beoordeeld of de gegevens in de kassa volledig zijn worden de nog niet aangegeven ontvangsten, zoals deze blijken uit het kassasysteem, wel gecorrigeerd. Immers, dat had in ieder geval moeten worden aangegeven. In de volgende alinea wordt hier nader op ingegaan.

Aansluiting tussen boekhouding en kassa

Beoordeeld is of en in hoeverre de gegevens opgenomen in het kassasysteem overeenkomen met de gegevens die zijn opgenomen in de boekhouding.

Structureel blijkt dat deze gegevens niet op elkaar aansluiten. Dit levert het volgende beeld op:

(…)

(…)

Aansluiting tussen boekhouding en vastlegging gokopbrengsten

Over de jaren 2014 tot en met 2016 wijken de overzichten van de speelautomatenexploitant met € 1.225, respectievelijk € 11.461 en € 6.009 af van de gegevens die zijn opgenomen in de boekhouding.

(…)

Bijzondere baten

Zoals onder punt 4.1.1 reeds is beschreven zijn de ontvangen inkoopbonussen van [merk] op onjuiste wijze gejournaliseerd, waardoor deze bonussen niet tot de baten zijn genomen en de hierdoor verschuldigde btw niet is verwerkt.

Ten behoeve van de aan te brengen correcties zijn de volgende journaalposten van toepassing:

(…)

2015

Crediteuren € 11.785

a) BTW € 1.844

a) Bijzondere baten € 9.941

2016

Crediteuren € 7.129

a) BTW € 1.003

a) Bijzondere baten € 6.126

(…)

Inkomen uit werk en woning (box 1)

(…)

(…)

Met dagtekening 28 februari 2016 is belanghebbende uitgenodigd tot het doen van aangifte IB/PVV voor het jaar 2015. Op verzoek van belanghebbende heeft de Inspecteur uitstel verleend tot 1 maart 2017. Met dagtekening 23 mei 2017 is aan belanghebbende een herinnering tot het doen van aangifte gezonden. Vervolgens is met dagtekening 23 juni 2017 een aanmaning tot het doen van aangifte aan belanghebbende verzonden.

Op basis van de uitkomsten van het boekenonderzoek zijn met dagtekening 8 augustus 2018 aan belanghebbende, na het uitblijven van indiening van de aangifte, de ambtshalve aanslagen voor het jaar 2015 opgelegd met - ter zake van de aanslag IB/PVV - een verzuimboete.

(Navorderings)aanslag 2016

Met dagtekening 28 februari 2017 is belanghebbende uitgenodigd tot het doen van aangifte IB/PVV voor het jaar 2016. Op verzoek van belanghebbende heeft de Inspecteur uitstel verleend tot 1 september 2017. Met dagtekening 22 september 2017 is aan belanghebbende een herinnering tot het doen van aangifte gezonden. Vervolgens is met dagtekening 3 november 2017 een aanmaning tot het doen van aangifte aan belanghebbende verzonden.

Na het uitblijven van de aangifte, zijn met dagtekening 12 september 2018 de ambtshalve aanslagen voor het jaar 2016 opgelegd met - ter zake van de aanslag IB/PVV - een verzuimboete. De ambtenaar die deze aanslagen heeft opgelegd heeft geen rekening gehouden met de uitkomsten van het boekenonderzoek.

Met dagtekening 29 september 2018 heeft de Inspecteur, overeenkomstig zijn voornemen zoals aangekondigd in het controlerapport (zie 8.2 en 10), een navorderingsaanslag IB/PVV 2016 op basis van de uitkomsten van het boekenonderzoek opgelegd.

Oordeel van de Rechtbank

3. De Rechtbank heeft geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiser en de Inspecteur als verweerder:

"9. Op grond van artikel 16, tweede lid, onderdeel c, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) is navordering in alle gevallen - dus ook bij afwezigheid van een nieuw feit - mogelijk indien aanvankelijk te weinig belasting is geheven ten gevolge van een fout en dit de belastingplichtige redelijkerwijs kenbaar is. Die kenbaarheid wordt wettelijk verondersteld indien de te weinig geheven belasting tenminste 30 percent van de ingevolge de belastingwet verschuldigde belasting bedraagt. Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval sprake van een dergelijke fout die kenbaar was voor eiser (vgl. HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1529). Eiser had kunnen en moeten weten dat de aanslag naar een inkomen van € 35.000 te laag was, aangezien verweerder in het rapport van het boekenonderzoek een correctie naar een inkomen van werk en woning van € 132.246 had aangekondigd en er vervolgens een aanslag is opgelegd waarbij die correctie zonder enig denkbare reden achterwege is gebleven. Verweerder was dan ook bevoegd tot navorderen over het jaar 2016.

10. Omdat eiser geen aangifte IB/PVV heeft gedaan voor de jaren 2015 en 2016, wordt op grond van artikel 27e van de AWR het beroep ongegrond verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. Dit betekent dat eiser overtuigend moet aantonen dat en in hoeverre de (navorderings)aanslagen onjuist zijn. De omkering en verzwaring van de bewijslast neemt niet weg dat de (navorderings)aanslagen niet naar willekeur mogen worden vastgesteld en dienen te berusten op een redelijke schatting.

11. Verweerder is bij het vaststellen van de (navorderings)aanslagen uitgegaan van gegevens uit eisers eigen administratie. Hij heeft de omzet gecorrigeerd voor het verschil tussen de volgens het kassasysteem behaalde omzet (€ 435.983 respectievelijk € 456.718) en de omzet volgens de boekhouding (€ 1.859 respectievelijk € 230.015). Verder heeft hij een correctie toegepast voor van [merk] verkregen bonussen die niet als bate waren verantwoord en een correctie voor het verschil aan gokopbrengsten volgens het overzicht van de speelautomatenexploitant en de verantwoorde opbrengst in de boekhouding. Naar het oordeel van de rechtbank berusten de (navorderings)aanslagen hiermee op een redelijke schatting.

12. Eiser heeft niet doen blijken dat de (navorderings)aanslagen tot te hoge bedragen zijn opgelegd. De in zijn beroepschrift ingenomen stelling dat door het verhogen van de omzet, ook extra kosten in aanmerking moeten worden genomen, volgt de rechtbank niet. Verweerder is uitgegaan van het resultaat zoals verantwoord volgens de eigen administratie van eiser (het grootboek) en hierin zouden de door eiser gemaakte kosten reeds verwerkt moeten zijn. Verweerder merkt in zijn verweerschrift op dat de boekhouding van eiser “rammelt”, incompleet is en dat eiser niet in staat was om bepaalde primaire documentatie (zoals jaaroverzichten van leveranciers, afschrijvingen op rekeningafschriften van de bank) ter verstrekken. Met de pas bij repliek overgelegde stukken (resultatenrekening en een overzicht “betalingen verbouwing/investeringen” 2014 en 2015) heeft eiser dan ook niet aannemelijk gemaakt, laat staan aangetoond, dat de (navorderings)aanslagen te hoog zijn.

13. Omdat eiser ondanks daartoe te zijn uitgenodigd, herinnerd en aangemaand geen aangifte IB/PVV voor 2015 en 2016 heeft ingediend, zijn terecht verzuimboetes opgelegd. Omstandigheden op grond waarvan deze zouden moeten worden vernietigd dan wel verminderd zijn niet gesteld of gebleken.

14. Tegen de in rekening gebrachte belastingrente zijn geen gronden aangevoerd. Gesteld noch gebleken is dat deze te hoog is.

15. Gelet op het voorgaande zijn de beroepen ongegrond."

Omschrijving geschil in hoger beroep en conclusies van partijen

In geschil is of de (navorderings)aanslagen en de gelijktijdig daarmee gegeven beschikkingen terecht en tot de juiste bedragen zijn vastgesteld. Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend en de Inspecteur bevestigend.

Belanghebbende concludeert, naar het Hof begrijpt, primair tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak op bezwaar, vermindering van de aanslag IB/PVV 2015 tot een belastbaar inkomen van € 47.255, vermindering van de aanslag Zvw 2015 tot een bijdrage-inkomen van € 47.255, vernietiging van de navorderingsaanslag IB/PVV 2016, vermindering van de aanslag IB/PVV 2016 tot een belastbaar inkomen van € 17.198 en vermindering van de aanslag Zvw 2016 tot een bijdrage-inkomen van € 17.198. Subsidiair concludeert belanghebbende voor 2016 tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak op bezwaar en tot vermindering van de navorderingsaanslag IB/PVV 2016 tot een belastbaar inkomen van € 70.399 en vermindering van de aanslag Zvw 2016 tot het maximale bijdrage-inkomen.

De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraken op bezwaar, tot vaststelling van de aanslag IB/PVV 2015 en de navorderingsaanslag IB/PVV 2016 naar gecorrigeerde belastbare inkomens uit werk en woning van respectievelijk € 60.942 (2015) en € 90.246 (2016) en tot dienovereenkomstige vermindering van de beschikkingen belastingrente.

Beoordeling van het hoger beroep

Navorderingsaanslag 2016

Vast staat dat de Inspecteur niet beschikt over een nieuw feit. Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur voor het jaar 2016 kon navorderen op basis van een kenbare fout als bedoeld in artikel 16, lid 2, aanhef en onderdeel c, AWR. Navordering op grond van deze bepaling is mogelijk indien ten gevolge van een fout ten onrechte een aanslag achterwege is gebleven, dan wel een belastingaanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Tevens is vereist dat de fout voor de belastingplichtige redelijkerwijs kenbaar is, waarvan in ieder geval sprake is indien de te weinig geheven belasting ten minste 30 percent van de ingevolge de belastingwet verschuldigde belasting bedraagt.

Herstel door middel van navordering is echter niet mogelijk indien een aanslag te laag is vastgesteld als gevolg van een verwijtbaar onjuist inzicht van de inspecteur in de feiten die bepalend zijn voor de (omvang van de) belastingplicht of in het recht (HR 8 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0921, BNB 2003/345). Een dergelijke beoordelingsfout kan niet met toepassing van artikel 16, lid 2, aanhef en onderdeel c, AWR worden hersteld, ook niet indien zij voor de belastingplichtige kenbaar was.

Uit de parlementaire geschiedenis van deze bepaling volgt dat, afgezien van de uitsluiting van beoordelingsfouten, het begrip ‘fout’ in artikel 16, lid 2, aanhef en onderdeel c, AWR, neutraal en ruim bedoeld is (Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 25). Onder ‘fout’ in de zin van deze bepaling moet worden verstaan: elke misslag die bij de Belastingdienst optreedt in verband met de aanslagregeling, zoals schrijf-, reken-, overname- en intoetsfouten, maar ook andere fouten zoals “fouten ten gevolge van de geautomatiseerde verwerking van aangiften”, indien het gevolg daarvan is dat de belastingschuld op een te laag bedrag is vastgesteld (HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1528, BNB 2014/203).

Belanghebbende stelt primair dat geen sprake is van een fout in de vorm van een misslag, maar van een beoordelingsfout van de Inspecteur. Hij voert daartoe aan dat de Inspecteur ten tijde van het opleggen van de primitieve aanslag IB/PVV 2016 over alle relevante informatie beschikte en bij zorgvuldige kennisneming van het dossier de primitieve aanslag naar het juiste bedrag had kunnen opleggen. Subsidiair stelt belanghebbende dat niet is voldaan aan het kenbaarheidsvereiste.

Aangezien belanghebbende de stelling van de Inspecteur betwist, moet de Inspecteur aannemelijk maken dat sprake is van fout als bedoeld in artikel 16, lid 2, aanhef en onderdeel c, AWR. De Inspecteur voert daartoe aan dat de aanslagregelende ambtenaar per abuis geen rekening heeft gehouden met de uitkomsten van het boekenonderzoek. Belanghebbende was ten tijde van het opleggen van de primitieve aanslagen reeds op de hoogte van de in het controlerapport aangekondigde correcties en de te weinig geheven belasting overschrijdt de grens van 30 percent ruimschoots, aldus de Inspecteur. De Inspecteur heeft ter zitting verklaard dat het boekenonderzoek in het computersysteem van de Belastingdienst is vermeld, maar dat de ambtenaar die de primitieve aanslag heeft opgelegd deze vermelding niet heeft opgemerkt. Volgens de Inspecteur is sprake van een administratieve vergissing, maar omdat geen rapport van heffing beschikbaar is, is niet duidelijk wat de oorzaak is van deze vergissing.

Voor zover de Inspecteur heeft bedoeld te stellen dat sprake is van een fout als bedoeld in artikel 16, lid 2, aanhef en onderdeel c, AWR omdat het voor belanghebbende op basis van het controlerapport kenbaar moet zijn geweest dat het belastbaar inkomen uit werk en woning bij de primitieve aanslag IB/PVV 2016 te laag is vastgesteld, faalt die stelling. Immers, naar volgt uit hetgeen onder 5.2 is overwogen, speelt de kenbaarheid van de bij de aanslagregeling gemaakte fout geen rol bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een verwijtbaar onjuist inzicht van de Inspecteur in de feiten en/of in het recht.

Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur niet aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan. De Inspecteur heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van een fout als bedoeld in artikel 16, lid 2, aanhef en onderdeel c, AWR (zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 7 december 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5453, waartegen het tegen dit oordeel gerichte cassatieberoep door de Hoge Raad met toepassing van artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie ongegrond is verklaard, HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2133). Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat de primitieve aanslag een ambtshalve opgelegde aanslag betreft en handmatig is vastgesteld. Zoals de Inspecteur ter zitting heeft verklaard stond het boekenonderzoek ten tijde van de aanslagregeling vermeld in het computersysteem van de Belastingdienst en was om die reden de automatische afdoening geblokkeerd. Omdat geen aangifte was ingediend door belanghebbende, gaat het Hof ervan uit dat de beslissing over de hoogte van de ambtshalve aanslag is genomen door een ambtenaar. In het dossier van belanghebbende bevond zich op dat moment behalve (de vermelding van) het controlerapport ook de ambtshalve opgelegde aanslag IB/PVV 2015. De aanslagregelende ambtenaar heeft derhalve nagelaten kennis te nemen van de feiten die uit belanghebbendes dossier blijken. Omdat het rapport van heffing ontbreekt, heeft de Inspecteur geen nader inzicht kunnen verschaffen over de wijze waarop de ambtenaar de hoogte van het belastbare inkomen uit werk en woning heeft vastgesteld. Daardoor kan niet worden uitgesloten dat het een bewuste keuze van de Inspecteur is geweest om het belastbare inkomen in de aanslag IB/PVV 2016 vast te stellen op € 35.000. Deze onduidelijkheid dient naar het oordeel van het Hof voor rekening van de Inspecteur te komen.

Anders dan waar de Rechtbank kennelijk vanuit is gegaan, wijken de feiten in het arrest van de Hoge Raad van 27 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1529, BNB 2014/202) op essentiële punten af van de feiten van de onderhavige procedure. In die zaak werd door het ontbreken van een vermelding van het boekenonderzoek in het computersysteem de aangifte ten onrechte automatisch afgedaan en maakte de Inspecteur melding van de fout bij die belastingplichtige voorafgaand aan de aanslag. In de onderhavige zaak is het boekenonderzoek vermeld in het computersysteem van de Belastingdienst, ontbreekt de aangifte en heeft de Inspecteur evenmin vooraf kenbaar gemaakt dat sprake was van een onjuiste aanslag.

De conclusie luidt dat de Inspecteur, door de primitieve aanslag voor het jaar 2016 op te leggen naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 35.000 ondanks dat op basis van de resultaten uit het boekenonderzoek een aanzienlijk hoger belastbaar inkomen uit werk en woning zou moeten worden vastgesteld, niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld. Het niet betrekken van de uitkomsten van het boekenonderzoek moet worden aangemerkt als een verwijtbaar onjuist inzicht van de Inspecteur in de feiten of het recht. Een dergelijke beoordelingsfout kan niet met toepassing van artikel 16, lid 2, aanhef en onderdeel c, AWR worden hersteld en om die reden is navordering niet mogelijk.

Primitieve aanslagen 2015 en 2016

De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende niet de vereiste aangiften heeft gedaan, zodat - gelet op het bepaalde in artikel 27e AWR - de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard. Belanghebbende heeft deze stelling betwist.

Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 14 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:675, BNB 2017/138) is de vereiste aangifte niet gedaan als een belastingplichtige behalve uitgenodigd, ook is aangemaand tot het doen van aangifte en hij de daarbij gestelde termijnen ongebruikt heeft gelaten. Vast staat dat belanghebbende, na door de Inspecteur daartoe te zijn uitgenodigd, herinnerd en aangemaand, voor de onderhavige jaren geen aangifte IB/PVV en Zvw heeft gedaan. Deze omstandigheid leidt tot omkering en verzwaring van de bewijslast, tenzij het belanghebbende niet kan worden aangerekend dat hij geen aangifte heeft gedaan (HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ9676, BNB 2007/191). Gesteld noch gebleken is dat sprake is van omstandigheden op grond waarvan kan worden geoordeeld dat het niet doen van aangifte in de onderhavige jaren belanghebbende niet kan worden aangerekend. Aangezien belanghebbende in het geheel geen aangiften heeft ingediend, komt het Hof niet toe aan de beoordeling van de stellingen van belanghebbende hieromtrent.

Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat belanghebbende niet de vereiste aangiften voor de jaren 2015 en 2016 heeft gedaan, zodat de bewijsregel van artikel 27e in samenhang met artikel 27h, lid 2, AWR moet worden toegepast. Dit betekent dat op belanghebbende de last komt te rusten om te doen blijken, dat wil zeggen overtuigend aan te tonen, dat en in hoeverre de opgelegde aanslagen onjuist zijn.

Redelijke schatting

De omkering en verzwaring van de bewijslast laat onverlet dat de aanslagen niet naar willekeur vastgesteld mogen worden, maar moeten berusten op een redelijke schatting. In dat kader rust op een inspecteur de taak zijn schatting van het inkomen zodanig met feitelijke stellingen te onderbouwen dat die schatting de redelijkheidstoets kan doorstaan (HR 27 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0401, BNB 2006/134). Wanneer de inspecteur daarin slaagt, ligt het vervolgens op de weg van de belastingplichtige, voor zover hij de juistheid van de schatting betwist, daarvoor het verzwaarde (tegen)bewijs te leveren (HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7184, BNB 2013/181).

Belanghebbende heeft de kasadministratie van het jaar 2015 niet en die van het jaar 2016 gedeeltelijk verstrekt. Door het ontbreken van (gedeelten van) de administratie en de bijbehorende detailgegevens heeft de Inspecteur een uitdraai van de in de kassa geboekte omzetgegevens vergeleken met de boekhouding. Deze opbrengsten komen niet overeen en daarom heeft de Inspecteur correcties aangebracht op basis van de kassagegevens (zie 5.1.1 van het controlerapport). Verder heeft de Inspecteur correcties aangebracht omdat de bonussen van [merk] niet als opbrengsten zijn verantwoord en de verantwoorde gokopbrengsten niet overeenkomen met de opgave van de speelautomaatexploitant.

In hoger beroep heeft belanghebbende alsnog een auditfile met administratie en facturen met betrekking tot een verbouwing in 2014 verstrekt aan de Inspecteur. De Inspecteur heeft zich naar aanleiding van deze stukken op het standpunt gesteld dat de verzamelinkomens moeten worden verlaagd tot € 60.942 (2015) en € 90.246 (2016).

Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur zijn schatting van voldoende aanknopingspunten heeft voorzien en dat de aanslagen in zoverre niet naar willekeur zijn vastgesteld. De Inspecteur heeft in hoger beroep de winst uit onderneming naar beneden bijgesteld. Dat het brutowinstpercentage van 2015 mogelijk enigszins hoger is dan het gemiddelde brutowinstpercentage van de branche, maakt het voorgaande niet anders. De Inspecteur is bij de omzetberekening immers uitgegaan van de opbrengsten zoals die uit het kassasysteem van belanghebbende volgen en heeft niet de waarde van de inkopen afgezet tegen het gebruikelijke brutowinstpercentage. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat de afschrijvingsduur van de inventaris tien jaar is heeft de Inspecteur gewezen op de kleine omvang van het etablissement. Tevens heeft de Inspecteur rekening gehouden met een investering in het huurrecht door de restwaarde van de inventaris op nihil te waarderen. Naar het oordeel van het Hof berusten de aanslagen met deze onderbouwingen op een redelijke schatting van het inkomen van belanghebbende. Aangezien het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur niet kon navorderen over het jaar 2016 is het geschatte inkomen vastgesteld bij de primitieve aanslag (€ 35.000) zeker niet te hoog.

Verzwaard tegenbewijs

Belanghebbende heeft in hoger beroep gesteld dat de schatting van de Inspecteur niet redelijk is, omdat daarin geen rekening is gehouden met een aantal kostenposten. In het bijzonder doelt belanghebbende op hogere afschrijvingen van de inventaris als gevolg van de door hem in 2014 gedane investeringen en de daarmee samenhangende rentekosten van de financiering. Voorts wenst belanghebbende een voorziening te vormen in verband met de in rekening te brengen belastingrente van de naheffingsaanslagen omzetbelasting en zijn er voor de boekjaren 2015 en 2016 uitgaven gedaan die na afloop van het boekjaar zijn opgekomen.

Belanghebbende heeft in de loop van de procedure verschillende cijfermatige standpunten ingenomen. Zo heeft hij in hoger beroep aangevoerd dat zijn voormalige adviseur [A] alsnog de primitieve administratieve bescheiden heeft verstrekt. Aan de - op basis van deze administratie - alsnog opgestelde aangiften en jaarrekeningen voor de jaren 2015 en 2016 kent het Hof niet de bewijskracht toe die belanghebbende voorstaat. Belanghebbende heeft geen sluitende kasadministratie bijgehouden, terwijl - naar niet in geschil is - een zeer groot deel van de inkomsten en uitgaven van de onderneming uit contante betalingen bestond. Met betrekking tot de gestelde kostenposten, acht het Hof belanghebbende niet erin geslaagd overtuigend aan te tonen dat die kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. De kostenoverzichten zijn namelijk niet door belanghebbende onderbouwd met bijvoorbeeld (originele) facturen, bankafschriften of andere schriftelijke bewijsstukken.

Boetes

Belanghebbende heeft in hoger beroep geen afzonderlijke grieven tegen de verzuimboetes aangevoerd. Naar het oordeel van het Hof heeft de Rechtbank op goede gronden geoordeeld dat de Inspecteur terecht aan belanghebbende voor elk jaar een verzuimboete heeft opgelegd. De boetes van elk € 369 acht het Hof passend en geboden.

Immateriële schade

Belanghebbende heeft - voor het eerst in hoger beroep - verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn bij de behandeling van de onderhavige zaak.

Voor de berechting van de zaak in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn is geschied indien de Rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. In deze termijn is de duur van de bezwaarfase inbegrepen. De termijn begint in de regel te lopen op het moment waarop de inspecteur het bezwaarschrift ontvangt en eindigt op het moment waarop de rechter uitspraak doet in de hoofdzaak. Voor de berechting van de zaak in hoger beroep heeft als uitgangspunt te gelden dat het Hof uitspraak doet binnen twee jaar nadat hoger beroep is ingesteld (HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, BNB 2016/140).

Aangezien het verzoek om immateriële schadevergoeding voor het eerst in hoger beroep is gedaan heeft te gelden dat de vraag of de redelijke termijn is overschreden, moet worden beoordeeld naar de stand van het geding ten tijde van de uitspraak op het hoger beroep, waarbij de duur van de totale procedure tot dan toe in ogenschouw wordt genomen. Een voortvarende behandeling van het hoger beroep kan in een zodanig geval dan ook ertoe leiden dat de overschrijding van de redelijke termijn door het bestuursorgaan en/of de rechtbank wordt gecompenseerd (HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3562, BNB 2015/43).

Het Hof stelt vast dat na de ontvangst van de bezwaarschriften op 13 september 2018, 19 oktober 2018 en 24 oktober 2018 tot de datum van zijn uitspraak op 7 december 2021 drie jaar en ruim twee maanden zijn verstreken. Het voorgaande brengt mee dat de redelijke termijn van vier jaar niet is overschreden en belanghebbende geen recht heeft op een vergoeding van immateriële schade.

Slotsom

Het hoger beroep is gegrond.

Proceskosten en griffierecht

Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten in bezwaar, beroep en in hoger beroep. Het Hof merkt in dit verband de zaken aan als samenhangend nu de zaken in alle instanties gelijktijdig zijn behandeld, in de zaken door dezelfde gemachtigde rechtsbijstand is verleend en het geschil in elk van de zaken nagenoeg identiek is geweest. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, voor de vorenbedoelde zaken tezamen vast op € 3.148 (1 punt voor het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting, met een bedrag per punt van € 265 en een wegingsfactor voor het gewicht van de zaak van 1; 1 punt voor het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van de conclusie van repliek bij de Rechtbank, 1 punt voor het hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting van het Hof met een bedrag per punt van € 748 en een wegingsfactor voor het gewicht van de zaak van 1 en factor 1 omdat sprake is van minder dan 4 samenhangende zaken).

Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling voor de Rechtbank gestorte griffierecht van € 47, alsmede het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 131 te worden vergoed.

Beslissing

Het Gerechtshof:

Deze uitspraak is vastgesteld door P.J.J. Vonk, H.A.J. Kroon en Chr.Th.P.M. Zandhuis, in tegenwoordigheid van de griffier N. Veenstra. De beslissing is op 7 december 2021 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. - de naam en het adres van de indiener;

b. - de dagtekening;

c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. - de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.