Hof 's-Hertogenbosch, 06-07-2021, nr. 200.263.522, 01

In dit principaal en incidenteel hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellante] heeft op 5 september 2016 een woning gekocht aan [adres] voor een koopsom van € 230.000,-. (hierna: de woning). Artikel 6.11 van de koopakte luidt: “Verschil tussen de opgegeven en de werkelijke grootte verleent aan geen der partijen enig recht.”

De verkoper van de woning heeft zich bij de verkoop laten bijstaan door [Makelaardij] . Deze is aangesloten bij de Nederlandse Vereniging van Makelaars (NVM).

Ten behoeve van de verkoop heeft [Makelaardij] een brochure opgesteld. Op de voorzijde daarvan is vermeld: “Woonoppervlakte ca. 100m2”. Op elke volgende pagina is onder aan de pagina vermeld: “aan de inhoud van deze documentatie kunnen geen rechten worden ontleend”. De brochure is voorafgaand aan de verkoop aan [appellante] overhandigd.

Op 21 juli 2016 heeft [appellante] de woning bezichtigd in aanwezigheid van [makelaar 1 bij Makelaardij] van [Makelaardij] . [appellante] heeft tijdens de bezichtiging gevraagd of het woonoppervlak daadwerkelijk 100m2 is. Volgens [appellante] heeft [makelaar 1 bij Makelaardij] die vraag bevestigend beantwoord. Volgens [Makelaardij] heeft [makelaar 1 bij Makelaardij] in antwoord op de vraag verwezen naar de informatie in de verkoopbrochure. [makelaar 1 bij Makelaardij] heeft op dat moment in elk geval niet gezegd dat de vermelding van een oppervlakte van 100 m2 onjuist was.

[appellante] heeft de woning op 26 juli 2016 nogmaals bezichtigd in aanwezigheid van een aannemer teneinde een indicatie te krijgen van de kosten van een renovatie van de woning.

Na aankoop van de woning heeft [appellante] deze ten behoeve van de financiering laten taxeren door [taxateur bij Taxatiebureau 1] van [Taxatiebureau 1] . [taxateur bij Taxatiebureau 1] heeft geconstateerd dat de woonoppervlakte 85 m2 betreft, de vide meegerekend. [taxateur bij Taxatiebureau 1] heeft de waarde van de woning getaxeerd op € 215.000,-.

Bij e-mail van 3 oktober 2016 heeft [Makelaardij] aan [appellante] bericht:

“(…) Wij hebben u, als potentiële koper, ruimschoots de gelegenheid gegeven de woning te “beleven”.

U bent er diverse malen met verschillende partijen enkele uren geweest.

U kreeg gewoon de sleutel mee!!

De grootte in m2, 85 i.p.v. 100 zal aan de beleving van de woning geen verandering brengen.

Uw adviserende makelaar hebben wij inmiddels diverse keren gesproken. Het is hem bekend waar de foutieve meting is ontstaan.

Heel plausibel, maar wel fout gemeten!!!

Nu ik inmiddels weet hoe zwaar u aan die getallen tilt, hebben wij via hem aangeboden eventueel af te zien van de koop.

Het laatste wat wij en ook de verkopende partij zouden willen is dat u spijt heeft van uw aankoop.

Mocht u echter een prijsconsequentie in uw hoofd hebben dan moeten wij u helaas teleurstellen.

De koopsom is een marktwaarde en geen m2-prijs.

(…)”.

Bij e-mail van 6 oktober 2016 heeft [appellante] aan [Makelaardij] onder meer het volgende bericht:

“(…) Sinds 1 september 2010 zijn makelaars verplicht te werken volgens Nen-norm 2580. Gebeurt dat niet, dan is dat in strijd met de instructies en is sprake van onrechtmatig handelen. Een afwijking van 15% van het woonoppervlak valt hier zonder twijfel onder. In dit geval zal het dan om minimaal € 25.000,- gaan.

(…)

Mij is geadviseerd een juridische procedure te starten. Hoewel met flinke tegenzin, zal ik dat advies opvolgen mocht deze mail niet tot het gewenste resultaat leiden.

Ik stel voor de zaak te schikken met een bedrag van € 15.000,- (…)”

Bij e-mail van 10 oktober 2016 heeft [Makelaardij] geantwoord, als volgt:

“(…) Ik vind het vervelend dat de meting onjuist is geweest en dat u van mening bent dat u hierdoor schade lijdt. U kocht een huis dat niet voldeed aan het aantal vierkante meters dat in de advertentie stond gemeld.

Dit betekent echter nog niet dat u daardoor schade lijdt of heeft geleden en dat u van mij een bedrag kunt vorderen.

Om de situatie op te lossen heb ik de verkopers bereid gevonden om u aan te bieden om de koop, met gesloten beurs en tegen finale kwijting, te ontbinden zodat u op zoek kunt gaan naar een huis wat wel aan uw eisen voldoet.

(…)”.

Bij brief van 7 november 2016 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellante] [Makelaardij] aansprakelijk gesteld voor de schade op grond van onrechtmatig handelen en haar gesommeerd tot betaling van € 27.804,-

Bij notariële akte van 1 december 2016 heeft de verkopende partij de woning aan [appellante] geleverd.

[appellante] heeft [Taxatiebureau 2] B.V. ingeschakeld om het woonoppervlak van de woning op te meten. Deze heeft na de notariële overdracht van de woning een NEN 2580 meetrapport van 5 december 2016 opgesteld. Uit het rapport blijkt dat het woonoppervlak van de woning 83,10 m2 is.

Bij e-mail van 5 december 2016 heeft de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [Makelaardij] aansprakelijkheid van de hand gewezen en gesteld dat [appellante] geen schade heeft geleden door het feit dat in de verkoopbrochure een onjuist woonoppervlak stond vermeld.

Bij brief van 30 december 2016 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellante] gereageerd op voornoemd bericht en [Makelaardij] nogmaals gesommeerd tot betaling van € 27.804,-.

Bij e-mail van 19 januari 2017 heeft de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [Makelaardij] wederom aansprakelijkheid van de hand gewezen en gesteld dat [appellante] geen schade heeft geleden door het feit dat in de verkoopbrochure een onjuist woonoppervlak stond vermeld.

De vorderingen, oordelen en beslissingen in eerste aanleg

[appellante] vordert in dit geding:

- voor recht te verklaren dat [Makelaardij] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] ;

- veroordeling van [Makelaardij] tot betaling van € 38.870,-, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6: 119 BW vanaf 1 december 2016, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeling van [Makelaardij] tot betaling van € 1.408,08 aan buitengerechtelijke incassokosten en € 181,50 aan kosten van de deskundige, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

- met veroordeling van [Makelaardij] in de proceskosten.

Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, ten grondslag gelegd

dat [Makelaardij] onrechtmatig heeft gehandeld door bij het inmeten van de woning niet de “Meetinstructie bepalen gebruiksoppervlakte woningen volgens NEN 2580” te hanteren, dan wel uitdrukkelijk aan te geven dat een andere meetmethode is gevolgd. Gebruik van genoemde meetinstructie is verplicht voor NVM-leden. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam NVM-makelaar mag dan ook worden verwacht dat die de meetinstructie volgt. Derden moeten daarop kunnen vertrouwen. Het woonoppervlak is bovendien niet alleen onjuist in de verkoopbrochure vermeld, maar door [Makelaardij] ook nog herhaald toen [appellante] hier tijdens de bezichtiging specifiek naar heeft gevraagd, aldus [appellante] .

[appellante] stelt schade te hebben geleden, omdat zij wanneer zij had geweten dat de woning slechts 83,1 m2 groot was de woning niet, althans onder andere voorwaarden, zou hebben gekocht. De door [appellante] gevorderde hoofdsom betreft een bedrag van € 230.000,-- gedeeld door 100 m2 = € 2.300,-- per m2, vermenigvuldigd met 16,9 m2 (het verschil tussen 100 m2 en 83,1 m2)

[Makelaardij] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

Bij tussenvonnis van 28 juni 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen. De comparitie is gehouden op 27 oktober 2017.

Bij tussenvonnis van 13 december 2017 heeft de rechtbank geoordeeld:

- de rechtbank zal op grond van de meting van [Taxatiebureau 2] B.V. van een woonoppervlakte van 83,10 m2 uitgaan (rov. 4.2).

- dat [Makelaardij] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar mag worden verwacht, omdat de meetinstructie voor NVM-makelaars als [Makelaardij] verplicht is voorgeschreven, deze door [Makelaardij] niet is gevolgd en in de brochure een aanmerkelijk groter woonoppervlak (ruim 20% groter) is vermeld dan de woning heeft. Daarmee heeft [Makelaardij] jegens [appellante] onrechtmatig gehandeld (rov. 4.3).

- aan [Makelaardij] komt geen beroep toe op de in de brochure opgenomen exoneratie, omdat een dergelijk algemeen geformuleerde exoneratiebepaling [Makelaardij] niet ontslaat van haar verplichting om zorgvuldig te handelen. Bovendien mocht [appellante] er gelet op het antwoord van [Makelaardij] tijdens de eerste bezichtiging op vertrouwen dat de vermelding van het woonoppervlak juist was (rov. 4.4).

- het beroep van [Makelaardij] op artikel 6.11 van de koopakte en het wettelijk vermoeden van artikel 7:17 lid 6 BW slaagt niet. Die bepalingen hebben betrekking op de contractuele relatie tussen verkoper en koper en niet op de verhouding tussen een makelaar en een derde (rov. 4.5).

- de gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar. (rov. 4.6).

- om te kunnen beoordelen of [appellante] door de onjuiste vermelding van het woonoppervlak schade heeft geleden dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de vermogenspositie waarin [appellante] (destijds) verkeerde en de hypothetische vermogenspositie waarin zij zou hebben verkeerd wanneer wel de juiste vermelding was gedaan (rov. 4.7). De grootte van het woonoppervlak speelt een belangrijke rol, maar is niet de enige factor bij de totstandkoming van de koopprijs. De schade kan niet eenvoudig worden vastgesteld door de afwijking te vermenigvuldigen met de door [appellante] (voor 100m2) betaalde prijs per vierkante meter. Indien komt vast te staan dat [appellante] voor de woning een marktconforme prijs heeft betaald, is zij niet in haar vermogenspositie geschaad en heeft zij dus geen vermogensschade geleden ( r.o. 4.8).

Voorts heeft de rechtbank bij het tussenvonnis van 13 december 2017 het verweer van [Makelaardij] dat geen causaal verband bestaat tussen het onjuist vermelde woonoppervlak en eventuele schade verworpen. Dit omdat uit het feit dat [appellante] voorafgaand aan het uitbrengen van het bod navraag heeft gedaan naar het woonoppervlak blijkt dat de grootte van het woonoppervlak voor [appellante] van betekenis was, onvoldoende is onderbouwd dat verkoper geen lager bod zou hebben geaccepteerd en niet redengevend is dat de verkoper de koopprijs na de koop niet wilde verlagen omdat tussen verkoper en koper, anders dan tussen [Makelaardij] en [appellante] , artikel 6.11 van de koopakte een rol speelt (rov. 4.9).

Ten einde de schade zo nauwkeurig mogelijk vast te stellen, achtte de rechtbank het voorlopig nodig om een deskundigenbericht te gelasten om de marktwaarde van de woning ten tijde van de verkoop te bepalen. De rechtbank heeft twee aan de deskundige voor te leggen vragen geformuleerd (rov. 4.10)

De rechtbank heeft het beroep van [Makelaardij] op eigen schuld aan de zijde van [appellante] verworpen (rov. 4.13).

De rechtbank heeft de zaak verwezen naar de rol voor een akte door beide partijen over, kort gezegd, de wenselijkheid van een deskundigenbericht, het aantal te benoemen deskundigen en de aan de deskundige(n) te stellen vragen, en indien gewenst over de persoon van de te benoemen deskundige(n).

Bij tussenvonnis van 14 maart 2018 heeft de rechtbank een deskundigenbericht bevolen ter beantwoording van de vragen:

Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de persoon van de deskundige die de rechtbank voornemens is te benoemen.

Bij tussenvonnis van 27 juni 2018 heeft de rechtbank [deskundige] tot deskundige benoemd.

Het definitieve deskundigenbericht van [deskundige] dateert van 23 november 2018 en is op 26 november 2018 door de rechtbank ontvangen.

Bij eindvonnis van 1 mei 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat geen van de bezwaren van [appellante] tegen het deskundigenonderzoek doel treffen en dat [Makelaardij] geen bezwaren heeft geuit tegen de inhoud van het rapport. De rechtbank heeft zich aangesloten bij de bevindingen van de deskundige en is er van uitgegaan dat de waarde van de woning op 5 september 2016 € 230.000,- bedraagt (rov. 2.16). De rechtbank heeft verder geoordeeld dat deze waarde van de woning gelijk is aan hetgeen [appellante] voor de woning heeft betaald en dat dan, zoals reeds in het tussenvonnis van 13 december 2017 is overwogen, door [appellante] geen vermogensschade is geleden. In zoverre is geen sprake van schade door de onjuiste vermelding van het woonoppervlak (rov. 2.17).

De rechtbank heeft het verzoek van [Makelaardij] om terug te komen op de bindende eindbeslissing, dat het verweer van [Makelaardij] dat geen causaal verband bestaat tussen het onjuist vermelde woonoppervlak en eventuele schade wordt verworpen, afgewezen (rov. 2.20). De rechtbank heeft tot slot geoordeeld dat de buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar zijn, dat het bedrag van € 181,50 voor de meting door [Taxatiebureau 2] B.V. wel toewijsbaar is en dat de proceskosten gecompenseerd moeten worden (rov. 2.21 en 2.22).

In het dictum van het vonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [Makelaardij] jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld, zoals overwogen in rechtsoverweging 4.3. van het tussenvonnis van 13 december 2017. De vordering tot betaling van € 181,50 aan kosten [Taxatiebureau 2] B.V. is toegewezen. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd in die zin dat [Makelaardij] wordt veroordeeld tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 786,50 ter zake de helft van de door [appellante] voorgeschoten kosten van het deskundigenbericht, en dat voor het overige iedere partij de eigen kosten draagt. Behalve dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraadverklaring is verklaard zoals vermeld in het dictum is het meer of anders gevorderde afgewezen.

De grieven in principaal en incidenteel hoger beroep

In principaal hoger beroep heeft [appellante] acht grieven gericht tegen het eindvonnis van 1 mei 2019. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en opnieuw rechtdoende tot, kort gezegd, als nog toewijzing van haar vorderingen, met veroordeling van [Makelaardij] in de kosten van beide procedures. Grief VII is overigens mede gericht tegen rov. 4.8 van het tussenvonnis van 13 december 2017.

Bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [Makelaardij] twee grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis van 13 december 2017. [Makelaardij] heeft geconcludeerd tot vernietiging van “het vonnis waarvan beroep” en tot afwijzing van de vorderingen van [appellante] , met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van beide instanties, met de nakosten en beide te vermeerderen met de wettelijke rente. [Makelaardij] heeft voorts geconcludeerd tot veroordeling van [appellante] om al hetgeen [Makelaardij] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan of nog zal voldoen aan [appellante] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling.

Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft [appellante] geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [Makelaardij] in incidenteel hoger beroep, met veroordeling van [Makelaardij] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

Kern van het hoger beroep

In hoger beroep is tussen partijen niet meer in geschil dat [Makelaardij] jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij de ‘Meetinstructie bepalen gebruiksoppervlakte woningen volgens NEN 2580” (hierna: de meetinstructie) niet heeft gevolgd en in de brochure een aanmerkelijk groter woonoppervlak heeft vermeld dan de woning heeft. [Makelaardij] heeft immers in incidenteel hoger beroep geen grief gericht tegen het desbetreffende oordeel, terwijl dat oordeel mede ten grondslag lag aan de veroordeling van [Makelaardij] om aan [appellante] € 181,50 te vergoeden. Tussen partijen is nog in geschil of [appellante] als gevolg daarvan schade heeft geleden die door [Makelaardij] dient te worden vergoed.

Met betrekking tot grief VII in principaal hoger beroep: in hypothetische situatie zonder onrechtmatige daad niet per definitie koopovereenkomst tegen marktwaarde

In rechtsoverweging 4.8 van het tussenvonnis van 13 december 2017 heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:

“Indien komt vast te staan dat [appellante] voor de woning een marktconforme prijs heeft betaald, is zij niet in haar vermogenspositie geschaad en heeft zij dus geen vermogensschade geleden. Beide partijen hebben verder geen concrete aanknopingspunten genoemd aan de hand waarvan de hoogte van de schade kan worden bepaald, zodat de rechtbank ervan uit zal gaan dat de schade vastgesteld kan worden door een vergelijking tussen de koopsom en de marktwaarde.”

In rechtsoverweging 2.17 van het eindvonnis van 1 mei 2019 is geoordeeld dat de door de deskundige bepaalde waarde van de woning per 5 september 2016 gelijk is aan hetgeen [appellante] voor de woning heeft betaald. De rechtbank heeft daar, voortbouwend op rechtsoverweging 4.8 van het tussenvonnis, de conclusie aan verbonden dat [appellante] niet in haar vermogenspositie is geschaad en dus geen vermogensschade heeft geleden door de onjuiste vermelding van het woonoppervlak.

Grief VII is tegen deze overwegingen gericht. In de toelichting op de grief voert [appellante] aan dat indien de marktwaarde van de woning per 5 september 2016 daadwerkelijk € 230.000,-- bedroeg (hetgeen zij in het kader van de grieven I tot en met VI gemotiveerd betwist), dat nog niet meebrengt dat zij geen schade heeft geleden door het feit dat [Makelaardij] in de verkoopbrochure een aanzienlijk te groot woonoppervlak heeft vermeld.

Deze grief is terecht voorgedragen. Het hof overweegt daartoe het volgende.

Ter beantwoording van de vraag of [appellante] schade heeft geleden door de door [Makelaardij] gepleegde onrechtmatige daad, moet een vergelijking worden gemaakt tussen de navolgende twee situaties (vgl. Hoge Raad 22 februari 2019 ECLI:NL:HR:2019:269).

Het is niet per definitie zo dat het onderhandelingsproces in de hypothetische situatie zou hebben geleid tot een prijs ter hoogte van de marktwaarde van de woning. Een marktwaarde van een woning is een min of meer objectief gegeven. Bij de vaststelling van de marktwaarde moet worden geabstraheerd van eigenschappen en bijzonderheden van individuele contractspartijen. Dat is anders bij beantwoording van de vraag wat de uitkomst zou zijn van een onderhandelingsproces tussen twee individuele partijen. Daarbij spelen de concrete omstandigheden en eigenschappen van die partijen juist wel een rol. Als gevolg daarvan voeren onderhandelingen tussen individuele partijen over de koopprijs van een woning soms tot een hogere prijs dan de marktwaarde, soms tot een lagere prijs dan de marktwaarde, soms tot een prijs die overeenstemt met de marktwaarde en soms wordt geen overeenstemming bereikt. In hoeverre de uitkomst van de onderhandelingen al dan niet overeenstemt met de marktwaarde, hangt van allerlei individuele factoren af, zoals bijvoorbeeld:

Het betrof het in dit geval een huis dat al leeg stond (wegens het overlijden van de langstlevende ouder van de erfgenamen), dat door de erfgenamen verkocht werd. Dat feit, dat de woning al leeg staat, kan een factor zijn die meebrengt dat de uitkomst van de onderhandelingen niet exact overeenstemt met de marktwaarde van de woning. Van de zijde van [Makelaardij] is bij gelegenheid van het pleidooi in algemene zin erkend dat de uitkomst van een individueel onderhandelingsproces kan afwijken van de (naar objectieve maatstaven te bepalen) marktwaarde van de betreffende woning.

Naar het oordeel van het hof zijn er in dit geval duidelijke aanwijzingen dat, indien [Makelaardij] de onrechtmatige daad niet had gepleegd en partijen dus van meet af aan zouden zijn uitgegaan van een juist woonoppervlak, de uitkomst van het onderhandelingsproces lager zou hebben gelegen dan € 230.000,--.

De sterkste aanwijzing daarvoor is het gegeven dat partijen in de werkelijke situatie, waarin zij door de fout (onrechtmatige daad) van [Makelaardij] ten onrechte uitgingen van een woonoppervlak van 100 m2, uitkwamen op een koopprijs € 230.000,--. Van de ene kant kan [appellante] niet worden gevolgd in haar redenering dat het feit dat de oppervlakte 20% te hoog is opgegeven, meebrengt dat ook de koopprijs 20% te hoog is vastgesteld. Van de andere kant kan [Makelaardij] echter ook niet worden gevolgd in haar stelling dat partijen, als zij bij het bepalen van de vraagprijs van de woning en bij het daarop volgende onderhandelingsproces niet van een woonoppervlak van 100 m2 maar van een woonoppervlak van 83,1 m2 waren uitgegaan, op exact dezelfde koopprijs zouden zijn uitgekomen. Het woonoppervlak is immers wel een factor die (naast andere relevantere factoren zoals ligging, staat van onderhoud, enzovoort) in het algemeen invloed heeft op de totstandkoming van vraagprijzen en koopprijzen. Die invloed kan zich op meerdere manieren doen gelden. Het hof noemt de volgende manieren.

Dit alles wijst erop dat indien partijen uit gaan van een aanzienlijk te groot woonoppervlak, dit in beginsel enig prijsverhogend effect zal hebben.

[Makelaardij] heeft betoogd dat de verkopende partij in dit geval ook uitgaande van het juiste oppervlak van 83,1 m2 niet bereid zou zijn geweest de woning voor minder dan € 230.000,-- te verkopen. Ter onderbouwing daarvan heeft zij een e-mail van 2 april 2020 van [verkoper] , verkoper, aan [makelaar 2 bij Makelaardij] van [Makelaardij] overgelegd. De e-mail luidt als volgt:

“ Beste [makelaar 2 bij Makelaardij] ,

Zojuist van jou begrepen dat je door mevrouw [appellante] aansprakelijk bent gesteld, omdat destijds in de verkoopdocumentatie een onjuist woonoppervlakte stond vermeld.

Mevrouw [appellante] zegt daardoor schade te hebben geleden. Ik begrijp dat standpunt niet zo goed. Zij had de woning absoluut niet voor een lager bedrag kunnen kopen, dit was onze uiterste prijs.

Bovendien is zij in de gelegenheid gesteld de overeenkomst te ontbinden. Zij heeft er voor gekozen om toch te kopen.

Heel vreemd dat ze nu wel een schadevergoeding claimt.

Vervelend dat de verkoop van mijn ouderlijke woning zo’n nare nasleep heeft gekregen, als ik nog iets kan doen laat het me weten, succes met de afloop.

Met vriendelijke groet,

[verkoper] .”.

Het betoog van [Makelaardij] is echter zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet te verenigen met het feit dat de verkoper, uitgaande van een woonoppervlak 100 m2, genoegen heeft genomen met een koopprijs van € 230.000,--. Om de redenen die het hof hiervoor in rov. 6.8.8 heeft genoemd, moet een groot verschil in woonoppervlak zoals in dit geval aan de orde, in beginsel geacht worden enige rol te spelen in het onderhandelingsproces en ook al daaraan voorafgaand bij het bepalen van de vraagprijs waarvoor het pand te koop wordt gezet. Dat ook in dit geval deze omstandigheid in de hypothetische situatie zonder onrechtmatige daad (van meet af aan uitgaan van de juiste omvang van 83 m2 in plaats van de veel te grote omvang van 100 m2) tot gevolg zou hebben gehad dat de onderhandelingen op een lagere koopprijs zou zijn uitgekomen, is door [Makelaardij] onvoldoende gemotiveerd betwist. Voornoemde e-mail doet daar niet aan af. Bijzondere omstandigheden die de betwisting van [Makelaardij] zouden kunnen staven, heeft [Makelaardij] niet gesteld. De omstandigheid dat verkoper eerder een bod van € 220.000,- van [appellante] heeft afgewezen maakt dit niet anders. Dit was voordat de koopovereenkomst werd gesloten. Alle partijen verkeerden op dat moment nog in de veronderstelling dat het woonoppervlak van de woning 100 m2 was.

[Makelaardij] heeft niet duidelijk gemaakt waar zij haar betoog op baseert dat de verkoper ook bij een juiste kennis van het woonoppervlak niet bereid zou zijn geweest de woning voor minder dan € 230.000,-- te verkopen. Voor zover [Makelaardij] dit baseert op de veronderstelling dat er ook andere belangstellenden waren voor de woning, geldt dat ook die andere belangstellenden zich kennelijk bij [Makelaardij] hebben gemeld naar aanleiding van de wijze waarop [Makelaardij] de woning onder de aandacht van kopers had gebracht, via onder meer de verkoopbrochure. Dat dit anders is geweest heeft [Makelaardij] in elk geval niet gesteld. Het hof neemt voorts aan dat met deze belangstellenden geen onderhandelingen hebben plaatsgevonden nadat met [appellante] de prijsonderhandelingen bezig waren. [Makelaardij] heeft in elk geval niet gesteld dat zij daarna nog inhoudelijk prijsoverleg heeft gevoerd met andere belangstellenden, en dat zou ook niet voor de hand hebben gelegen (en zonder daarover tijdig duidelijkheid aan [appellante] te verschaffen in strijd met artikel 11 van het “Reglement Lidmaatschap & Aansluiting” van de NVM (productie XII bij dagvaarding)). [Makelaardij] heeft ook niet gesteld dat die andere belangstellenden de woning hebben bezichtigd. Het voorgaande betekent dat die andere belangstellenden hun belangstelling kennelijk (net zoals [appellante] zelf had gedaan) hebben gebaseerd op de door [Makelaardij] ten onrechte in de verkoopbrochure vermelde informatie dat de woonruimte een woonoppervlak van 100 m2 zou hebben. Dat de genoemde belangstellenden een onverminderde belangstelling zouden hebben gehad als zij zouden hebben geweten dat de woonruimte in werkelijkheid slechts een oppervlakte van 83,1 m2 had, en dat zij er dan hetzelfde bedrag voor over zouden hebben gehad als zij in gedachten hadden uitgaande van een woonoppervlak van 100 m2, heeft [Makelaardij] niet gesteld. Dat ligt ook geenszins voor de hand. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor al is overwogen over het feit dat het woonoppervlak van een woning weliswaar niet alles bepalend is, maar wel een van de factoren is die invloed uitoefenen op de prijsbepaling. Om deze reden kan aan het feit dat er belangstellenden waren die, ervan uitgaande dat de woonruimte een woonoppervlak van 100 m2 zou hebben, wellicht bereid waren om ook € 230.000,-- te bieden, niet worden afgeleid dat zij die bereidheid ook zouden hebben gehad als zij wisten dat de woning slechts een woonoppervlak van 83,1 m2 had. Om dezelfde reden kan niet worden aangenomen dat [Makelaardij] bij een juiste voorstelling van zaken (woonoppervlak 83 m2) de verkoper niet zouden hebben geadviseerd om in te stemmen met een bod van [appellante] dat iets lager lag dan € 230.000,, en dat de verkopende partij dat advies dan niet zou hebben opgevolgd. Met haar stelling dat verkoopster niet zou hebben ingestemd met een bedrag onder € 230.000,--, miskent [Makelaardij] dat de omstandigheid dat het woonoppervlak 20% te hoog is opgegeven, in het algemeen wel degelijk enige invloed heeft op wat kopers voor een woning over hebben. [Makelaardij] heeft niet toegelicht waarom dat in dit concrete geval anders zou zijn. Het hof concludeert daarom dat [Makelaardij] haar betoog, dat de verkopende partij niet zou hebben ingestemd met een bod van minder dan € 230.000,--, onvoldoende heeft onderbouwd. [Makelaardij] heeft, met andere woorden, onvoldoende betwist dat in de hypothetische situatie zonder onrechtmatige daad (het bepalen van de vraagprijs en in elk geval) de verkooponderhandelingen zouden hebben geresulteerd in een koopprijs die iets lager lag dan € 230.000,--. Om bovenstaande redenen ziet het hof geen aanleiding om in deze zaak nog bewijslevering te laten plaatsvinden.

Dit brengt mee dat het hof ter vaststelling van de omvang van de door [appellante] geleden schade moet bepalen tegen welke bedrag de koopovereenkomst zou zijn gesloten indien [Makelaardij] van meet af aan van het juiste woonoppervlak zou zijn uitgegaan en het juiste woonoppervlak in de verkoopbrochure zou hebben vermeld. Voor de goede orde: het hof neemt niet aan dat in dat geval in het geheel geen overeenkomst tussen partijen zou zijn gesloten, maar dat een overeenkomst voor een lagere koopprijs zou zijn gesloten. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het feit dat achteraf niet meer met absolute zekerheid kan worden vastgesteld wat zich zou hebben voorgedaan in de hypothetische situatie zonder de onrechtmatige daad van [Makelaardij] , een gevolg is van het feit dat [Makelaardij] die onrechtmatige daad heeft gepleegd. Daarbij past het om die onzekerheid niet in het nadeel van [appellante] te laten uitvallen.

Tegen welke prijs de koopovereenkomst zonder de onrechtmatige daad zou zijn gesloten, kan niet nauwkeurig worden vastgesteld. Hierbij heeft te gelden dat de rechter de schade moet begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is, en dat de omvang van de schade op de voet van artikel 6:97 BW moet worden geschat als die omvang niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De rechter heeft hierbij een grote mate van vrijheid (HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:269, slot van rov. 3.4.3). Het hof moet van die vrijheid gebruik maken, omdat er weinig houvast is om tot een concreet bedrag te komen. Het hof schat in dat het onderhandelingsproces in de situatie zonder onrechtmatig handelen, dus uitgaande van het daadwerkelijke woonoppervlak van 83,1 m2, zou hebben uitgemond in een koopprijs van € 222.500,-, dus € 7.500,- lager dan de koopprijs die partijen uitgaande van het woonoppervlak van 100 m2 zijn overeengekomen. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat het woonoppervlak enerzijds slechts één en niet een allesbepalende factor is bij de aankoop van een woning, maar dat anderzijds de afwijking in dit geval aanzienlijk was zodat aangenomen moet worden dat deze een niet verwaarloosbaar kleine invloed heeft gehad. Het hof heeft hierbij voorts acht geslagen op andere arresten waarin vergelijkbare inschattingen zijn gemaakt, zij het dat in die arresten andere koopprijzen, oppervlakten en afwijkingen aan de orde waren (onder meer hof Amsterdam 24 januari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:191, hof ’sHertogenbosch 1 december 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:3696, en hof ’s-Hertogenbosch 9 maart 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:690).

Dat de door de rechtbank benoemde deskundige de marktwaarde van de woning per 5 september 2016 heeft gesteld op € 230.000,-- brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rov. 6.8.5 is overwogen. Daarom kan in het midden blijven of die marktwaarde correct is. Overigens valt op te merken dat de rechtbankdeskundige de woning pas heeft gezien nadat [appellante] daarin ingrijpende werkzaamheden had laten uitvoeren en dat de door [appellante] ingeschakelde taxateur, die de woning wel in de staat van 5 september 2016 heeft gezien, de waarde heeft vastgesteld op € 215.000,--. De exacte marktwaarde kan om de hierboven gegeven redenen in het midden blijven.

Grief VII is dus terecht voorgedragen.

Met betrekking tot de grieven I tot en met VI in principaal hoger beroep: de marktwaarde van de woning

Met het slagen van grief VII behoeven de grieven I tot en met VI welke, kort gezegd, in de kern zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat deze zich zal aansluiten bij de bevindingen van de deskundige en deze ervan uitgaat dat de waarde van de woning op 5 september 2016 € 230.000,- bedraagt, geen beoordeling.

Met betrekking tot grief VIII in principaal hoger beroep: de buitengerechtelijke kosten

Grief VIII is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en tegen de compensatie van de proceskosten door de rechtbank.

De grief faalt voor zover deze de afwijzing van de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten betreft. [appellante] heeft haar vordering niet voldoende onderbouwd. Zij heeft geen omschrijving gegeven van de verrichtingen, anders dan die bedoeld in artikel 241 Rv, met bijbehorend aantal uren en kosten. Aldus kan niet worden vastgesteld of de gemaakte kosten redelijk zijn en in redelijkheid zijn gemaakt.

Zoals het hof hierna zal oordelen, slaagt de grief voor zover gericht tegen de compensatie van de proceskosten.

Naar aanleiding van de grieven in incidenteel hoger beroep

[Makelaardij] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld voor het geval het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en twee grieven aangevoerd. Omdat het hof van oordeel is dat [appellante] schade heeft geleden, gaat het hof over tot de beoordeling van de incidentele grieven.

Met grief 1 richt [Makelaardij] zich tegen

rechtsoverweging 4.9 van het tussenvonnis van 13 december 2017 waarbij de rechtbank het causaal verband verweer van [Makelaardij] heeft verworpen en rechtsoverweging 2.20 van het eindvonnis van 1 mei 2019 waarbij de rechtbank heeft geoordeeld geen aanleiding te zien om daarop terug te komen. De grief faalt. Omdat (1) door [Makelaardij] onrechtmatig is gehandeld omdat zij de meetinstructie niet heeft gevolgd en in de brochure een aanmerkelijk groter woonoppervlak is vermeld dan de woning heeft en (2) [appellante] , naar het hof met de rechtbank van oordeel is, kenbaar heeft gemaakt dat het woonoppervlak voor haar een factor van betekenis is en (3) [Makelaardij] onvoldoende heeft betwist dat bij het achterwege blijven van de onrechtmatige daad een andere verkoopprijs tot stand zou zijn gekomen, is het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van [Makelaardij] en de schade van [appellante] gegeven.

Met grief 2 richt [Makelaardij] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op eigen schuld van [appellante] faalt omdat [appellante] niet kan worden verweten dat zij niet van de overeenkomst heeft afgezien. [Makelaardij] betoogt dat zij [appellante] bij e-mail van 10 oktober 2016 de mogelijkheid heeft gegeven de koopovereenkomst te ontbinden, zonder dat zij daarvoor een contractuele boete verschuldigd was.

De grief faalt. [Makelaardij] kan aan [appellante] niet tegenwerpen dat zij niet heeft afgezien van de koopovereenkomst. Het hof acht hierbij van belang dat [appellante] , zoals de rechtbank heeft overwogen en [Makelaardij] niet heeft bestreden, al kosten had gemaakt voor een bouwtechnische keuring en kosten voor advies van een aannemer. Dat die kosten al gemaakt waren vóór het sluiten van de koopovereenkomst kan [Makelaardij] niet aan [appellante] tegenwerpen, omdat [appellante] reeds ten tijde van het maken van die kosten door toedoen van [Makelaardij] in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat de woning een woonoppervlak van 100 m2 had. Daar komt bij dat [appellante] al in september 2016 een hypothecaire geldlening had aangevraagd en in verband daarmee de woning had laten taxeren, waarna de lening vrij snel werd verkregen. Voorts had [appellante] , naar zij ter zitting nader heeft toegelicht, haar voormalige woning al verkocht op het moment dat er overeenstemming was over de koopprijs van de woning. Om al deze redenen hoefde [appellante] niet in te stemmen met het alsnog afzien van de koopovereenkomst.

Conclusie in principaal en incidenteel hoger beroep

Al het voorgaande leidt er toe dat de vonnissen waarvan beroep van 13 december 2017 en 1 mei 2019 zullen worden vernietigd voor zover de rechtbank daarbij heeft geoordeeld (rov. 4.8 van het tussenvonnis waarvan beroep van 13 december 2017 en rov. 2.17 van het eindvonnis waarvan beroep van 1 mei 2019) dat [appellante] geen schade heeft geleden en de vordering tot schadevergoeding is afgewezen (eindvonnis van 1 mei 2019); en voor zover de proceskosten zijn gecompenseerd.

In zoverre opnieuw rechtdoende zal het hof [Makelaardij] veroordelen tot betaling aan [appellante] van een schadevergoeding van € 7.500,- , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2016.

Het hof zal [Makelaardij] nu deze in het ongelijk is gesteld, veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg. Grief VIII in principaal hoger beroep, voor zover gericht tegen de compensatie van de proceskosten, slaagt. [Makelaardij] zal worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep. Anders dan [Makelaardij] betoogt leidt het enkele feit dat [appellante] voor rechtsbijstand is verzekerd niet tot de conclusie dat zij geen aanspraak kan maken op een proceskostenveroordeling van [Makelaardij] . De door [appellante] gemaakte proceskosten betreffen immers vermogensschade aan de zijde van [appellante] , ook wanneer deze door verzekering zijn gedekt.

Ten aanzien van de verborgen grief van [Makelaardij] dat de kosten van [Taxatiebureau 2] B.V. (€ 181,50) niet voor vergoeding door haar in aanmerking komen omdat deze onder de rechtsbijstandsverzekering van [appellante] voor vergoeding in aanmerking zijn komen, geldt dat ook dit betoog niet opgaat. Het betreft vermogensschade aan de zijde van [appellante] , ook wanneer deze door verzekering wordt gedekt. De grief faalt.