8.3.4 Verhouding zekerheidsgerechtigde en retentor met recht van parate executie

402. Na het verstrijken van de termijn die de retentor aan de curator had gesteld, verkrijgt hij ingevolge art. 60 lid 3 Fw het recht van parate executie. Ook als de retentor door het stilzitten van de curator dit recht verkrijgt, kan het zijn dat de zekerheidsgerechtigde (pand- of hypotheekhouder) nog op grond van art. 57 bevoegd is om te executeren, omdat de termijn van art. 58 Fw nog niet is verstreken. Twee verschillende schuldeisers zijn beide bevoegd tot parate executie en separatisme. Ook aan deze variant van samenloop van verhaalsrechten lijkt niet te zijn gedacht bij de totstandkoming van het huidige art. 60 Fw. Hoe is in deze situatie de onderlinge verhouding tussen deze twee (potentiële) executanten? Hiervoor kan aansluiting worden gezocht bij de regeling die betrekking heeft op meerdere pandrechten of hypotheekrechten op één zaak. Art. 60 lid 3 Fw bepaalt dat de bepalingen van parate executie door een pandhouder of hypotheekhouder van toepassing zijn. En het feit dat de retentor die het recht van parate executie heeft, op grond van art. 182 lid 1 Fw buiten de omslag van de faillissementskosten blijft, maakt dat de positie van de tot parate executie bevoegde retentor die van een pand- of hypotheekhouder tijdens faillissement zeer nadert.

Wanneer twee pandrechten rusten op een roerende zaak en de schuldenaar jegens beide in verzuim is, zijn beide bevoegd tot executie. In lijn hiermee moet ook worden aangenomen dat de pandhouder en de retentor beide bevoegd zijn tot executie tijdens faillissement van de schuldenaar. Art. 3:248 lid 3 BW bepaalt wel dat een lager gerangschikte pandhouder slechts kan verkopen met handhaving van de hoger gerangschikte pandrechten. De retentor gaat doorgaans in rang boven de pandhouder, zodat als de pandhouder executeert, het retentierecht conform analoge toepassing van art. 3:248 lid 3 BW in stand blijft. Executeert de retentor (die hoger gerangschikt is), dan vervalt het lager gerangschikte pandrecht door de executie. De pandhouder blijft eveneens buiten de omslag van de faillissementskosten (art. 182 Fw).

Met betrekking tot hypotheek geldt dat de art. 60 lid 3 Fw-retentor een onroerende zaak overeenkomstig de bepalingen voor parate executie door een hypotheekhouder mag verkopen. Dus als de retentie betrekking heeft op een onroerende zaak, moet de retentor moet worden behandeld als een (hoger gerangschikte) hypotheekhouder. Wanneer de schuldenaar in verzuim is, is een hypotheekhouder bevoegd tot parate executie (art. 3:268 lid 1 BW). Anders dan bij pand, geldt bij hypotheek dat alle hypotheken door de executie vervallen (art. 3:273 BW). Ongeacht wie executeert, moet de retentor vóór de hypotheekhouder uit de opbrengst worden voldaan en blijven beide buiten de omslag van de faillissementskosten.