Hof Arnhem-Leeuwarden, 01-02-2022, nr. 20/00482, nr. 20/00483, nr. 20/00484

Tussen partijen is niet in geschil dat de feitelijke leiding van belanghebbende wordt uitgeoefend op Malta, dat belanghebbende op grond van Maltese belastingwetgeving aldaar is onderworpen aan een belastingheffing naar de winst en dat belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag geacht wordt inwoner van Malta te zijn. Het Hof volgt partijen hierin.

Ten aanzien van artikel 2, lid 5, Verdrag

Belanghebbende stelt zich – hetgeen het primaire geschil betreft voor de jaren 2012 en 2014 – op het standpunt dat de remittancebepaling in artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag geen Nederlandse belastingheffing over de in de onderhavige jaren behaalde vermogenswinsten ter zake van het in Zwitserland belegde vermogen toelaat. Daartoe voert belanghebbende onder meer aan dat de remittancebepaling alleen geldt voor inkomsten waarvan de bron in Nederland ligt, dat vermogenswinsten niet onder de reikwijdte van deze bepaling vallen, en dat de vermogenswinsten zijn vrijgesteld van belastingheffing in Malta ongeacht of deze vermogenswinsten naar Malta zouden zijn overgemaakt zodat deze resultaten per definitie niet onder de reikwijdte van de remittancebepaling vallen. Voor laatstgenoemde stelling verwijst belanghebbende naar onderdeel 7.18 van de conclusie van A-G Wattel van 3 november 2020, ECLI:NL:PHR:2020:1028.

Het Hof stelt voorop dat belanghebbende op grond van artikel 2, vierde lid, van de Wet Vpb, in combinatie met artikel 2, eerste lid, van de Wet Vpb, wordt aangemerkt als binnenlands belastingplichtige en aldus in beginsel in Nederland belast is voor haar wereldwinst bepaald in overeenstemming met artikel 7 van de Wet Vpb, dus ongeacht of de bronnen van de bestanddelen van haar winst in Nederland, Malta of elders zijn gelegen. Uit het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1993, nr. 28 260, ECLI:NL:HR:1993:ZC5259, volgt echter dat, indien een belastingplichtige voor de toepassing van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting wordt aangemerkt als inwoner van een andere staat, voordelen die op grond van een verdragsbepaling slechts door een andere mogendheid mogen worden belast niet langer tot de in Nederland te belasten voordelen worden gerekend. Nu vaststaat dat belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag geacht wordt inwoner van Malta te zijn, is op grond van artikel 7 van het Verdrag, naar tussen partijen niet in geschil is, het exclusieve heffingsrecht over de door belanghebbende gerealiseerde vermogenswinsten ter zake van het in Zwitserland belegde vermogen in beginsel aan Malta toegewezen. Het Hof zal beoordelen of artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag met zich brengt dat Nederland alsnog bevoegd is belasting te heffen over deze vermogenswinsten.

Artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag luidt als volgt:

“Indien op grond van een bepaling van deze Overeenkomst in een van de Staten een hetzij volledige, hetzij gedeeltelijke vermindering van belasting over bepaalde inkomsten moet worden verleend en ingevolge de in de andere Staat geldende wetgeving een persoon ter zake van die inkomsten niet voor het volle bedrag aan belasting is onderworpen, doch slechts voor zover die inkomsten naar die andere Staat zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen, vindt de vermindering die de eerstbedoelde Staat ingevolge deze Overeenkomst moet verlenen, slechts toepassing op het gedeelte van de inkomsten dat naar de andere Staat is overgemaakt of aldaar is ontvangen.”

Het Hof leidt uit de tekst van deze bepaling af dat deze slechts van toepassing is als een persoon ingevolge de in Malta geldende wetgeving ter zake van bepaalde inkomsten niet voor het volle bedrag aan belasting is onderworpen, doch slechts voor zover die inkomsten naar Malta zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen.

Belanghebbende wordt onder Maltees belastingrecht als non-domiciled resident aangemerkt. Op grond van artikel 4, eerste lid, onder (ii), van de in de onderhavige jaren toepasselijke Maltese ITA – genoemd in 2.15 – zijn vermogenswinsten (‘capital gains’) uit een bron buiten Malta genoten door – voor zover hier van belang – een non-domiciled resident niet belastbaar, ongeacht of deze in Malta zijn ontvangen. Het Hof volgt de Inspecteur, mede gelet op de in de ITA opgenomen – eveneens onder 2.15 genoemde – definitie van ‘income’, niet in zijn betoog dat vermogenswinsten als de onderhavige ook onder onderdeel (i) (‘income’) van het eerste lid van artikel 4 van de ITA vallen op grond waarvan deze belastbaar zouden zijn voor zover deze in Malta zijn ontvangen. Een bevestiging daarvan vindt het Hof in de – onder 2.16 genoemde – beantwoording van de namens belanghebbende gestelde vragen door de ‘Office of the Commissioner for Revenue’.

Het voorgaande leidt het Hof tot de conclusie dat de remittancebepaling van artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag op de onderhavige (door een non-domiciled resident genoten) vermogenswinsten geen toepassing vindt, nu deze vermogenswinsten ook niet in Malta belastbaar zijn als deze wel in Malta zijn ontvangen. Dat belanghebbende deze vermogenswinsten in haar Maltese belastingaangiften heeft opgegeven als buitenlands inkomen dat niet naar Malta is overgemaakt (rubriek 32a: ‘income not remitted to Malta’), kan aan het voorgaande niet afdoen. Bij de in het kader van de verdragstoepassing te maken beoordeling van de belastbaarheid in Malta gaat het immers enkel om de inhoud van de geldende wetgeving in Malta. Dat de aangiften zijn gedaan op basis van het in Malta gehanteerde systeem van Self-Assessment, leidt evenmin tot een ander oordeel. Een eventueel door een belastingplichtige bij het doen van aangifte gemaakte fout bindt de rechter niet en leidt ook overigens niet ertoe dat de verdragstoepassing anders wordt.

Nu artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag reeds gelet op het voorgaande geen toepassing vindt, behoeven de overige stellingen van partijen omtrent deze bepaling geen behandeling.

Ten aanzien van artikel 30 Verdrag

De Inspecteur stelt zich (primair dan wel subsidiair) voor alle jaren op het standpunt dat artikel 30, eerste lid, van het Verdrag aan het verlenen van de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting in de weg staat, hetgeen belanghebbende betwist.

Artikel 30 van het Verdrag, dat op basis van artikel VI van het Wijzigingsprotocol aan het Verdrag is toegevoegd, luidt als volgt:

“1. Deze Overeenkomst is niet van toepassing op lichamen of andere personen die geheel of gedeeltelijk zijn vrijgesteld van belasting uit hoofde van een bijzondere regeling krachtens de wetten van een van beide Staten. De Overeenkomst is evenmin van toepassing op door een inwoner van de andere Staat van deze lichamen of andere personen verkregen inkomsten, noch op aandelen, winstbewijzen of belangen in deze lichamen of andere personen.

(…)

3. De bevoegde autoriteiten van de Staten zullen in onderlinge overeenstemming beslissen welke bijzondere regeling bedoeld wordt in de bepalingen van het eerste lid van dit artikel. De bepalingen van het eerste lid zijn ook van toepassing op gelijke of in wezen gelijksoortige wettelijke voorschriften die naast of in de plaats van een dergelijke bijzondere regeling worden uitgevaardigd na 1 januari 1993, tenzij de bevoegde autoriteiten van de Staten in onderlinge overeenstemming anders beslissen.”

In de toelichtende nota bij het Wijzigingsprotocol (Staten-Generaal, vergaderjaar 1995-1996, 24 610, nrs. 198 en 1) is omtrent de achtergrond en doel en strekking van deze wijziging (pagina 2 en 3) door de Minister van Buitenlandse Zaken het volgende opgemerkt:

“Met deze wetgeving voerde Malta voor bepaalde vennootschappen en trusts een bijzonder regime in met een «tax haven»-achtig karakter. De wetgeving bood mogelijkheden om in combinatie met het verdragennet van Malta internationaal belasting te ontgaan. Onder meer in de relatie met Nederland zou dit tot ongewenste gevolgen hebben kunnen leiden, doordat niet-inwoners van Malta via lichamen waarop het bijzondere Malteze regime van toepassing is, ten onrechte verdragsvoordelen zouden kunnen claimen. Daarnaast bestond het gevaar voor een verschuiving van in Nederland belastbare winst naar onbelaste Malteze vennootschappen. Dit knelde te meer omdat door genoemde nationale geheimhoudingsverplichtingen Malta de ten tijde van de verdragsluiting overeengekomen mogelijkheid tot inlichtingenuitwisseling ten aanzien van deze vennootschappen eenzijdig beperkte.

Als gevolg daarvan werd de betekenis van de inlichtingenuitwisseling als instrument voor Nederland om misbruik en oneigenlijk gebruik van de Overeenkomst te bestrijden uitgehold. Een van de doeleinden van de Overeenkomst, het voorkomen van het ontgaan van belasting, bleek door de in Malta geïntroduceerde wetgeving deels onmogelijk te zijn gemaakt. In het licht van het Nederlandse beleid om het ontgaan van belastingen te voorkomen en mede tegen de achtergrond van de Nederlandse opstelling in relatie tot andere verdragspartners op dit punt was de door Malta geïntroduceerde wetgeving voor Nederland niet aanvaardbaar. Nederland is slechts bereid tot het aangaan en continueren van een verdragsrelatie en het daarbij geheel of ten dele afzien van nationale heffingsbevoegdheden, indien belastingheffing door de andere staat is gewaarborgd en een normale uitwisseling van inlichtingen mogelijk is. Is er in de andere staat voor bepaalde lichamen een bijzonder regime van toepassing (…) dan is Nederland in beginsel niet bereid aan dergelijke lichamen verdragsvoordelen toe te staan. Alsdan zal in onderhandelingen met de verdragspartner worden getracht te komen tot een uitsluiting van verdragsvoordelen van de lichamen waarop het bijzondere regime van toepassing is (…), dan wel zal in het geheel worden afgezien van een verdragsrelatie zoals in het geval van pure «tax havens».”

In de artikelsgewijze toelichting (pagina 6) is ter zake van de ‘Uitsluiting van verdragsvoordelen (artikel VI)’ onder meer het volgende opgemerkt:

“Via artikel VI van het onderhavige Protocol wordt aan de Overeenkomst een nieuw artikel 30 toegevoegd, waarvan het eerste lid bepaalt dat toepassing van de Overeenkomst wordt uitgesloten voor lichamen of andere personen die onder een bijzondere regeling geheel of gedeeltelijk van belastingheffing zijn vrijgesteld. Of van een bijzondere regeling als hiervoor bedoeld sprake is, wordt door de bevoegde Nederlandse en Malteze autoriteiten in onderling overleg op de voet van het derde lid van het nieuwe artikel 30 vastgesteld.

In de briefwisseling is vastgelegd dat in elk geval de MIBA Act als een bijzondere regeling in vorengenoemde zin wordt aangemerkt. Lichamen die onder het MIBA Act-regime geheel of ten dele van Malteze belastingheffing zijn vrijgesteld, zullen derhalve van de verdragsvoordelen zijn uitgesloten.

Zou Malta een bijzondere regeling in de zin van het nieuwe artikel 30, eerste lid, in aanvulling op of ter vervanging van het bestaande MIBA Act-regime in het leven roepen, dan zullen op grond van het nieuwe artikel 30, derde lid, in beginsel ook de lichamen of de andere personen die uit hoofde van zo’n vervangende bijzondere regeling geheel of gedeeltelijk van belastingheffing zijn vrijgesteld, van de verdragsvoordelen worden uitgesloten. Op grond van het nieuwe artikel 30, tweede lid, geldt hetzelfde indien Malta in zijn uitvoeringspraktijk een behandeling toestaat die gelijk of soortgelijk is aan die onder een bijzondere regeling.

Hoewel de tekst van het nieuwe artikel 30 wederkerig geformuleerd is, wordt met «lichamen (. . ) die geheel of gedeeltelijk zijn vrijgesteld van belasting uit hoofde van een bijzondere regeling krachtens de wetten van een van beide Staten» bedoeld op Malta gevestigde lichamen die onder een bijzonder regime vallen en dus niet Nederlandse lichamen of andere personen met een vaste inrichting in Malta die het bijzondere regime deelachtig is.”

Over de terugwerkende kracht van het Wijzigingsprotocol tot 1 januari 1994 is in de Memorie van Toelichting bij de goedkeuringswet het volgende vermeld (Kamerstukken II 1995/96, 24 610, nr. 5, p. 1-2):

“Een bijzondere omstandigheid die terugwerkende kracht rechtvaardigt bestaat indien een wijziging van een wet of belastingverdrag tot doel heeft misbruikt te bestrijden. Aan het tegengaan van ongewenst en oneigenlijk gebruik van fiscale stelsels door middel van gekunstelde belastingbesparende constructies wordt door de regering zeer veel belang gehecht, omdat het zeer onwenselijk wordt geacht dat de budgettaire kaders van het regeerakkoord door misbruik worden belast.

Door Nederland is tijdens de onderhandelingen over het onderhavige wijzigingsprotocol bewust gekozen voor een terugwerkende kracht omdat de wijzigingen die zijn opgenomen in het Protocol als doen hebben misbruik van het belastingverdrag te bestrijden.

(…)

Binnen de in het Protocol vastgelegde maatregelen ter bestrijding van verdragsmisbruik kan het volgende onderscheid worden gemaakt. Ten eerste is er een categorie wijzigingen die beoogt verdragsmisbruik te bestrijden, dat zich voordoet als gevolg van het feit dat Malta na de totstandkoming van de Overeenkomst van 1977 een aantal begunstigende belastingregimes heeft ingevoerd, onder andere de «Malta International Business Activities Act», de «Offshore Trust Act» en de «Investment Services Act». Deze categorie antimisbruik maatregelen kan worden beschouwd als specifiek voor de Overeenkomst met Malta. Met de bovengenoemde Malteze wetgeving is door Malta bewust – in strijd met doel en strekking – het belastingverdrag benut om belastingbesparende constructies op te zetten. Deze vorm van misbruik is zo ernstig en voor degenen die er gebruik van hebben gemaakt zo duidelijk herkenbaar dat er geen aanleiding is om de terugwerkende kracht van deze reparaties op enigerlei wijze te beperken. Hiervoor is al opgemerkt dat Malta dit heeft geaccepteerd.

Daarnaast is er een categorie wijzigingen die beoogt de volledige of vrijwel volledige onbelastbaarheid van bepaalde inkomens- en vermogensbestanddelen te vermijden. Een voorbeeld hiervan is de wijziging met betrekking tot de afkoop van pensioenen en lijfrenten. Deze wijzigingen kunnen worden beschouwd als algemene anti-misbruik bepalingen; zij zijn in overeenstemming met het Nederlandse verdragsbeleid en zijn door Malta volledig geaccepteerd.”

En in de Nota naar aanleiding van het Verslag (Kamerstukken I 1998/99, 24 610, nr. 75, p. 1-2) het volgende:

“Bij de onderhandelingen over het wijzigingsprotocol is destijds een vaste datum voor de inwerkingtreding van het wijzigingsprotocol opgenomen teneinde te voorkomen dat Malta het onderhandelingsproces verder zou vertragen en teneinde zo spoedig mogelijk verdragsmisbruik respectievelijk het vermijden van volledige onbelastbaarheid van bepaalde inkomens- of vermogensbestanddelen tegen de bedoeling van de Overeenkomst in (Kamerstukken II 1996/97, 24 610, nr. 7, blz. 2), te verhinderen. Door vroegtijdig met Malta een wijzigingsprotocol overeen te komen, konden de financiële gevolgen van de Maltese offshorewetgeving beperkt blijven. Dit doet niet af aan het feit dat binnen de verdragsrelatie met Malta in potentie sprake was van een omvangrijk oneigenlijk gebruik of misbruik.”

Voor het jaar 2013 heeft de Rechtbank met betrekking tot de vraag of belanghebbende ter zake van haar winst in Malta geheel of gedeeltelijk is vrijgesteld van belasting uit hoofde van een (in wezen gelijksoortig aan een aangewezen) bijzondere regeling als bedoeld in artikel 30 van het Verdrag het volgende overwogen (daarbij wordt met “verweerder” de Inspecteur bedoeld en met “eiseres” belanghebbende):

“22. Eiseres stelt dat zij niet uit hoofde van een bijzondere regeling als bedoeld in artikel 30 van het Verdrag geheel of gedeeltelijk is vrijgesteld van belastingen. Eiseres stelt verder dat de teruggaafregeling [zie 2.17 in de uitspraak van het Hof] geen bijzondere regeling is, omdat deze voor elke Maltese belastingplichtige open staat. Dit betekent volgens eiseres dat het Verdrag op haar van toepassing is.

23. Verweerder stelt dat deze vraag alleen aan de orde is voor het jaar 2013 omdat in dit jaar een bedrag van € 1.008.274 [Hof: is bij benadering het onder 2.12 genoemde bedrag plus een bedrag aan interest] daadwerkelijk is geremit naar Malta en vervolgens als dividend aan de aandeelhouder [zie 2.20] is uitgekeerd. In geschil is of dit bedrag geheel of gedeeltelijk is vrijgesteld op grond van een bijzondere regeling, aldus verweerder. Verweerder stelt dat dit het geval is. Verweerder voert daartoe aan dat weliswaar ook in binnenlandse verhoudingen dezelfde regeling geldt, maar dat daarbij telkens de teruggaaf verrekend wordt met de op grond van de Maltese ITA verschuldigde belasting, waardoor in de binnenlandse situatie per saldo geen teruggaaf aan de aandeelhouder plaatsvindt. Het voorgaande betekent volgens verweerder dat de effectieve belastingdruk voor een Maltese-aandeelhouder, die gebruik maakt van de teruggaafregeling 38,25% bedraagt, terwijl deze effectieve belastingdruk voor een buitenlandse aandeelhouder, die gebruik maakt van de teruggaafregeling slechts 5% bedraagt. Verweerder komt vervolgens tot de conclusie dat op basis van artikel 30 van het Verdrag, het Verdrag voor het jaar 2013 toepassing mist.

24. De rechtbank overweegt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 27 februari 2015, nr. 13/05185, ECLI:NL:HR:2015:465 – dat ziet op de jaren 2001 t/m 2003 – heeft geoordeeld dat de Flat Rate Foreign Tax Credit (FRFTC), de tariefsbepaling in de ITA en de belastingteruggaafregeling in de ITMA in wezen gelijksoortig zijn aan de als bijzondere regeling in de in de zin van artikel 30, eerste lid, van het Verdrag aangewezen MIBA [zie 2.18 en 2.19]. Dit oordeel leidt ertoe dat de Nederlandse Belastingdienst in dat geval het Verdrag niet hoeft toe te passen. De Hoge Raad bevestigde de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 17 september 2013, nr. BK-12-00292 t/m BK-12-0031, ECLI:NL:GHDHA:2013:3585 (zie ook Rechtbank Den Haag van 14 februari 2012, nrs. 09/517, 09/519, 09/521, 09/522, 09/529 t/m 09/532, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW9925).

25. In de genoemde uitspraak, die door de Hoge Raad is bevestigd, overweegt het Gerechtshof onder andere:

“7.2.4. Anders dan belanghebbende betoogt dient, mede gelet op de in het Protocol vermelde redenen tot het openen van onderhandelingen met Malta ter aanpassing van het belastingverdrag Nederland-Malta, niet alleen gekeken te worden naar de belastingregelingen voor vennootschappen, maar ook naar die regelingen voor de aandeelhouders van die vennootschappen, een en ander in onderling verband en samenhang bezien.

Volgens de Nederlandse verdragsluitende autoriteit was de door Malta geïntroduceerde wetgeving waarbij heffing plaatsvond naar een tarief van maximaal vijf percent, niet acceptabel. Niet valt in te zien dat een tarief van 6,25 percent voor de Nederlandse verdragsluitende autoriteit wel acceptabel zou zijn geweest.”

Het Hof komt vervolgens tot het oordeel dat sprake is van een bijzondere regeling als bedoeld in artikel 30, eerste lid, van het Verdrag.

26. Gelet op het voorgaande dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of de ITA (belastingheffing) en de ITMA (belastingteruggaaf) gelijk of in wezen gelijksoortig zijn aan de MIBA die door de Nederlandse en Maltese bevoegde autoriteiten is aangewezen als bijzondere regeling als bedoeld in artikel 30, eerste lid, van het Verdrag, een en ander in onderling verband en samenhang gezien.

27. De rechtbank overweegt dat zowel de rechtbank Den Haag als het Gerechtshof Den Haag van belang achtten dat de destijds geldende regelingen slechts van toepassing waren als sprake was van niet-Maltese aandeelhouders en van door de vennootschap gegenereerde en ontvangen inkomsten waarvan de oorsprong buiten Malta lag. De rechtbank overweegt verder dat op grond van artikel 48, onder 4A (a) van de ITMA dit onderscheid tussen Maltese en niet-Maltese aandeelhouders en inkomstenbronnen met ingang van 1 januari 2007 is vervallen [zie 2.17]. Het voorgaande betekent dat met ingang van het jaar 2007 zowel Maltese als niet-Maltese aandeelhouders gebruik kunnen maken van de belastingteruggaafregeling in de ITMA. Daarbij is het onderscheid tussen een uitdeling die haar oorsprong kent in Maltese of niet-Maltese bronnen niet meer van belang.

28. De rechtbank overweegt verder dat de relevante feiten in de onderhavige zaak alleen ten aanzien van het vervallen onderscheid tussen Maltese en niet-Maltese aandeelhouders en inkomstenbronnen afwijken ten opzichte van de relevante feiten vastgesteld in het genoemde arrest van de Hoge Raad (zie 24.).

29. De rechtbank stelt vast dat sinds 2007 voor niet-Maltese aandeelhouders de belastingheffing ITA / ITMA, ingeval gebruik wordt gemaakt van de teruggaafregeling in onderling verband en samenhang gezien, 5 procent bedraagt, terwijl verweerder onweersproken heeft gesteld dat dit voor Maltese aandeelhouders 38,25 procent is. Na de heffing van de ITA bij de vennootschap resteert een netto uit te keren dividend van 65% (bruto 100% minus ITA heffing van 35%). De teruggaafregeling op basis van de ITMA bij de aandeelhouder bedraagt zes/zevende deel van de door de vennootschap betaalde ITA over de bruto dividenduitkering. De aandeelhouder ontvangt dus per saldo een teruggaaf gelijk aan 30% van de bruto dividenduitkering. De netto-dividenduitkering (65%) vermeerderd met de teruggaaf op basis van de teruggaafregeling (30%) zijn onderworpen aan het ITA tarief van 35%. De heffing bedraagt daarom 35% x 95% (65% + 30%) = 33,25%. Rekening houdend met de teruggaaf van 30% op basis van de teruggaafregeling, betaalt hij hiervan zelf per saldo 3,25%. De conclusie luidt dat gecombineerde werking ITA/ITMA, voor Maltese aandeelhouders leidt tot een effectieve heffing van 38,25%, te weten: de vennootschap voldoet 35% en de aandeelhouder per saldo 3,25%, terwijl dit voor niet-Maltese aandeelhouders 5% bedraagt, te weten: de vennootschap betaalt 35% en de aandeelhouder ontvangt een teruggaaf van 30%.

30. Het voorgaande (zie 29.) leidt de rechtbank tot het oordeel dat – ondanks de wetswijziging met ingang van 2007 – de ITA en de teruggaafregeling in de ITMA, in onderlinge samenhang bezien, de op Malta gevestigde vennootschappen met niet-Maltese aandeelhouders waarvan de winsten en uitdelingen onder deze regelingen vallen, begunstigen in vergelijking met vennootschappen met Maltese aandeelhouders die ook onder deze regelingen vallen. Die begunstiging is van zodanige omvang dat de regelingen, tezamen bezien, in wezen gelijksoortig zijn aan de als bijzondere regeling in de zin van artikel 30, eerste lid, van het Verdrag aangewezen MIBA. De rechtbank betrekt in haar oordeel dat Maltese aandeelhouders weliswaar gebruik kunnen maken van dezelfde teruggaafregeling, ongeacht de oorsprong van de aan de uitkering ten grondslag liggende inkomstenbronnen, maar dat desondanks feitelijk het verschil in effectieve belastingdruk (zie 29.) volledig in stand is gebleven. Dat de uitdeling, die valt onder de teruggaafregeling, alsmede de teruggaaf zelf aan de niet-Maltese aandeelhouders als uiteindelijk gerechtigden in hun woon- of vestigingsland aan de belastingheffing zou zijn onderworpen – hetgeen in deze zaak overigens niet duidelijk is geworden – maakt dit – evenals in het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad (zie 24.) – niet anders. De rechtbank betrekt verder in haar oordeel dat de achtergrond van artikel 30 van het Verdrag is dat Nederland een overall effectieve belastingdruk in Malta van 5% voor doorstroomvennootschappen te laag achtte (vgl. Conclusie van de Advocaat-Generaal bij het genoemde arrest van de Hoge Raad (zie 24.) van 14 juli 2014, nr. 13/05185, ECLI:NL:PHR:2014:1730, onder 5.9).

31. Nu naar het oordeel van de rechtbank eiseres in 2013 uit hoofde van een bijzondere regeling als bedoeld in artikel 30 van het Verdrag geheel of gedeeltelijk is vrijgesteld van belastingen, staat artikel 30 van het Verdrag de toepassing van dat verdrag in de weg. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder daarom de door eiseres voor het jaar 2013 verzochte objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten terecht geweigerd. Eiseres’ beroepsgrond faalt.”

Met de hiervoor aangehaalde overwegingen heeft de Rechtbank, naar het oordeel van het Hof, op goede gronden een juiste beslissing genomen. Het Hof neemt deze overwegingen dan ook over en maakt deze tot de zijne. Daarbij betrekt het Hof dat een en ander in het licht dient te worden bezien van de uit de onder 4.11 en 4.12 vermelde geschiedenis van (de totstandkoming van) artikel 30 van het Verdrag. Daaruit volgt dat het belangrijkste doel van invoering van die bepaling was het voorkomen dat vennootschappen die gebruik maken van een begunstigend Maltees belastingregime beroep kunnen doen op de voordelen van het Verdrag en aldus belastingheffing kunnen ontgaan; misbruikbestrijding dus. Van een dergelijke door verdragspartijen ongewenste situatie van misbruik van het belastingverdrag is, naar het oordeel van het Hof, ook in het onderhavige geval sprake. In hoger beroep stelt belanghebbende (wederom) dat in de beoordeling rekening moet worden gehouden met het feit dat niet-Maltese aandeelhouders als uiteindelijk gerechtigden in hun woon- of vestigingsland aan de belastingheffing zijn onderworpen. Volgens belanghebbende moet [de bestuurder] bij een eventuele latere dooruitkering van het dividend Franse belasting betalen. Naar het oordeel van het Hof, dient bij de beoordeling of de ITA en de teruggaafregeling in de ITMA, in onderlinge samenhang bezien, in wezen gelijksoortig zijn aan de als bijzondere regeling in de zin van artikel 30, eerste lid, van het Verdrag aangewezen MIBA, te worden geabstraheerd van de mogelijke belastingheffing die een niet-Maltese aandeelhouder bij eventuele dooruitkering van het dividend is verschuldigd. Beoordeeld dient immers te worden, gelijk is gedaan in de zaak HR 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:465, of sprake is van een gehele of gedeeltelijke vrijstelling van belasting uit hoofde van een bijzondere regeling krachtens de wetten van een van beide Staten. De stelling dat, indien in de toekomst zal worden overgegaan tot dividenduitkering aan [de bestuurder] , hij dan zal worden belast voor deze uitkering, kan daarom onbesproken blijven. Nu belanghebbende de door de Rechtbank becijferde – onder 29. van de uitspraak genoemde – effectieve heffing voor het overige niet heeft betwist, en het Hof geen aanleiding ziet hiervan af te wijken, verenigt het Hof zich met de conclusie van de Rechtbank. Dit levert, anders dan belanghebbende nog heeft betoogd, geen onduidelijkheid of willekeur op.

Voor de jaren 2012 en 2014 heeft de Inspecteur in hoger beroep – subsidiair – het standpunt ingenomen dat de wettelijke bepaling van artikel 4, eerste lid, onder (ii), van de ITA is aan te merken als een in wezen gelijksoortig wettelijk voorschrift aan de als bijzondere regeling in de zin van artikel 30, eerste lid, van het Verdrag aangewezen MIBA.

Op grond van artikel 4, eerste lid, onder (ii), van de ITA zijn vermogenswinsten uit een bron buiten Malta genoten door – voor zover hier van belang – een non-domiciled resident niet belastbaar. Het Hof leidt uit de onder 2.15 genoemde regeling af dat uitsluitend non-domiciled residents, bestaande uit vennootschappen die niet zijn opgericht naar Maltees recht, zijn vrijgesteld van ITA-belasting ter zake van deze vermogenswinsten. Daarmee is deze bepaling in wezen gelijksoortig aan de MIBA, die zag op een vrijstelling van de ITA voor ‘non-trading offshore companies’ met alleen buitenlandse aandeelhouders en een vrijstelling van bronbelasting op aan die buitenlandse aandeelhouders toegekend dividend. De vennootschap wordt niet meer geregistreerd als offshore, en daarmee vrijgesteld, maar thans worden de niet-Maltese vermogenswinsten vrijgesteld. Nu Malta geen bronbelasting heft op dividenden uitgekeerd aan rechtspersonen, zijn daarmee zowel de belastingsubjecten (Maltese doorstroomvennootschap met niet-Maltese aandeelhouders) als het betrokken belastingobject ((door)uitgedeelde niet-Maltese vermogenswinsten) alsmede de effectieve belasting over deze vermogenswinsten tussen beide belastingregimes wezenlijk gelijksoortig. Gelet op de hiervoor geciteerde doel en strekking van artikel 30 van het Verdrag heeft een effectieve belastingdruk van 0% als onaanvaardbaar te gelden. Gelet op het voorgaande is, naar het oordeel van het Hof, artikel 4, eerste lid, onder (ii), van de ITA in wezen gelijksoortig aan de als bijzondere regeling in de zin van artikel 30, eerste lid, van het Verdrag aangewezen MIBA.

Het Hof volgt belanghebbende niet in haar stelling dat de regeling niet is uitgevaardigd na 1 januari 1993 zodat de regeling op die grond niet onder het bereik van artikel 30, derde lid, van het Verdrag zou vallen. Dat bij invoering van de regeling bij ACT No. XVIII of 1993 – zie 2.15 – een bepaling is opgenomen waarin is bepaald dat een en ander alleen ziet op vermogenswinsten vanaf 25 november 1992 laat onverlet dat de regeling pas is uitgevaardigd na 1 januari 1993.

Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat Nederland ten tijde van de totstandkoming van artikel 30 bij Wijzigingsprotocol van 18 juli 1995 reeds op de hoogte was van de vrijstelling van artikel 4, eerste lid, onder (ii), van de ITA, zodat aangenomen mag worden dat als Nederland deze vrijstelling als problematisch had ervaren, hij dit bij de onderhandeling over de wijziging van het Verdrag aanhangig had gemaakt. Het is in strijd met de goede verdragstrouw door nu het standpunt in te nemen dat deze vrijstelling als in wezen gelijksoortig aan een bijzonder regime dient te worden aangemerkt, aldus belanghebbende. Het Hof verwerpt dit standpunt. Het derde lid van artikel 30 van het Verdrag bevat juist expliciet een bepaling voor in wezen gelijksoortige wettelijke voorschriften die worden uitgevaardigd na 1 januari 1993, zodat bij de onderhandeling geen aanleiding bestond om aandacht te besteden aan andere belastingregimes dan de (als zodanig aangewezen) MIBA. Van schending van enige verdragstrouw is geen sprake.

Belanghebbende heeft in hoger beroep voorts betoogd dat voor de onderhavige beoordeling van de – voor de jaren 2012, 2013 en 2014 aan de orde zijnde – Maltese belastingregelingen als (in wezen gelijksoortig aan een aangewezen) bijzonder regime, anders dan gold voor voormelde zaak HR 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:465, EU-regelgeving moet worden meegenomen nu Malta in 2004 is toegetreden tot de Europese Unie. Naar het Hof begrijpt, stelt belanghebbende dat toepassing van artikel 30 van het Verdrag in het onderhavige geval in strijd komt met de in het VWEU neergelegde vrijheid van vestiging. Belanghebbende heeft voor de onderbouwing daarvan in haar schrijven van 12 maart 2021 enkel verwezen naar de toelichting op haar standpunt dat artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag in strijd is met EU-recht, waarin zij – samengevat – betoogt dat de vrijheid van vestiging wordt belemmerd indien Nederland over winsten behaald na een emigratie naar de ene lidstaat meer belasting heft dan over winsten na een emigratie naar een andere lidstaat. Nederland mag de belastingdruk over winsten niet afhankelijk stellen van de belastingdruk in de lidstaat van ontvangst. In dat geval wordt het recht om een vrije vestigingskeuze te maken, belemmerd, aldus belanghebbende. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende desgevraagd haar stelling gepreciseerd, in die zin dat de – volgens haar ongewenste – fiscale gevolgen van een en ander wordt veroorzaakt door de vestigingsplaatsfictie van artikel 2, vierde lid, van de Wet Vpb. Voor zover belanghebbende daarmee dus in wezen stelt dat artikel 2, vierde lid, van de Wet Vpb een belemmering oplevert de feitelijke leiding te verplaatsen naar het buitenland, verwerpt het Hof deze stelling. Indien de feitelijke zetel van een naar Nederlands recht opgericht lichaam naar het buitenland wordt verplaatst, blijft op grond van artikel 2, vierde lid, Wet Vpb immers hetzelfde regime van toepassing, namelijk het regime dat te gelden heeft voor binnenlands belastingplichtigen. Uit HvJ EU 23 februari 2006, zaak C-513/03, Van Hilten-van der Heijden, ECLI:EU:C:2006:131, volgt dat slechts sprake is van schending van de EU-verkeersvrijheden als de grensoverschrijdende onderdaan slechter wordt behandeld dan de niet grensoverschrijdende onderdaan. Van een dergelijke ongunstiger behandeling is geen sprake. Dat belanghebbende ook in een ander land aangemerkt kan worden als binnenlands belastingplichtige, in casu in Malta, en daarmee eventueel geconfronteerd wordt met dubbele heffing is niet een gevolg van discriminatie maar van parallelle uitoefening van heffingsbevoegdheid door – in dit geval – zowel Nederland als Malta. Tegen die omstandigheid bieden de EU-verkeersvrijheden geen bescherming (vgl. HvJ EU 14 november 2006, zaak C-513/04, Kerckhaert-Morres, ECLI:EU:C:2006:713, HvJ EU 16 juli 2009, zaak C-128/08, Damseaux, ECLI:EU:C:2009:471 en HvJ EU 12 februari 2009, zaak C-67/08, Margarete Block, ECLI:EU:C:2009:92). Ook hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd, leidt niet tot de conclusie dat EU-verkeersvrijheden worden geschonden. De stelling van belanghebbende dat Malta bij zijn toetreding tot de EU op 1 januari 2004 gehouden was belastingmaatregelen met een concurrentieverstorend karakter af te schaffen, brengt niet mee dat de hier – voor de jaren 2012, 2013 en 2014 – aan de orde zijnde regelingen om die reden niet als in wezen gelijksoortig aan de als bijzondere regeling in de zin van artikel 30, eerste lid, van het Verdrag aangewezen MIBA kan worden geacht.

Belanghebbende heeft tot slot betoogd dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om Maltese belastingregelingen, naar het Hof begrijpt, als in wezen gelijksoortig aan de MIBA aan te merken. Volgens belanghebbende is het aan de belastingadministratie om in overleg te treden met Malta om de regelingen als bijzondere regeling aan te merken. De rechter moet niet op de stoel van de politiek gaan zitten, aldus belanghebbende. Het Hof verwerpt ook dit betoog. Belanghebbende miskent hiermee immers dat in artikel 30, derde lid, van het Verdrag is bepaald dat de bepalingen van het eerste lid ook van toepassing zijn op wettelijke voorschriften die in wezen gelijksoortig zijn aan een aangewezen bijzondere regeling, tenzij de bevoegde autoriteiten van de Staten in onderlinge overeenstemming anders beslissen. Laatstgenoemde uitzondering doet zich hier niet voor.

Gelet op het voorgaande is de eerste volzin van artikel 30, eerste lid, van het Verdrag van toepassing, zodat het Verdrag op belanghebbende niet van toepassing is. Voor de onderhavige jaren is belanghebbende derhalve uitgesloten van de verdragsvoordelen. De Inspecteur heeft voor de onderhavige jaren daarom de in 2012 en 2014 gerealiseerde vermogenswinsten en de in 2013 vanuit Duitsland naar Malta overgemaakte winst terecht in de grondslag van belanghebbendes in de onderhavige jaren genoten wereldwinst betrokken.

Ten aanzien van kostenaftrek

Belanghebbende heeft zich voor het jaar 2013 – subsidiair – op het standpunt gesteld dat de in Malta over 2013 geheven ITA ten bedrage van € 356.434 als kosten ten laste van winst mag worden gebracht nu belanghebbende door het buiten werking stellen van het Verdrag geen aanspraak meer kan maken op een regeling ter voorkoming van dubbele belasting. De Inspecteur stelt zich met betrekking deze aftrek (primair) op het standpunt dat belanghebbende niet in aanmerking komt voor aftrek omdat in artikel 10, eerste lid, onderdeel e, van de Wet Vpb is bepaald dat buitenlandse winstbelasting niet voor aftrek in aanmerking komt indien een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is, en subsidiair dat de kostenaftrek dient te worden beperkt tot de ITA verminderd met de – onder 2.21 genoemde – belastingteruggaaf van € 302.478, derhalve tot € 53.956 (= € 356.434 -/- € 302.478).

Ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de Wet Vpb komen bij het bepalen van de winst niet in aftrek – voor zover van belang – belastingen die buiten Nederland in enige vorm naar de winst of bestanddelen van de winst worden geheven, indien voor de belastingplichtige ter zake daarvan een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is. Nu het Hof hiervoor heeft geoordeeld dat het Verdrag op belanghebbende niet van toepassing is, kan niet worden gezegd dat ter zake van de hier aan de orde zijnde winst voor belanghebbende een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is. De andersluidende mening van de Inspecteur wordt verworpen. Dit brengt mee, naar tussen partijen voor het overige niet in geschil is, dat de van belanghebbende geheven ITA in beginsel voor aftrek in aanmerking komt. Het Hof volgt de Inspecteur evenmin in zijn subsidiaire standpunt dat in dat geval de aftrek dient te worden verminderd met de op basis van de ITMA door Malta aan de aandeelhouder, in het kader van de in het jaar 2013 gedane dividenduitkering, gegeven teruggaaf van 6/7e deel van de door Malta van belanghebbende geheven ITA. Deze teruggaaf betreft immers geen onttrekking aan de winst van belanghebbende, maar is een gevolg van een in de Maltese belastingwetgeving opgenomen zelfstandig recht van de aandeelhouder. Ter nadere zitting van het Hof heeft de Inspecteur desgevraagd verklaard dat voor dat geval kan worden uitgegaan van een aftrek van € 356.434.

Het voorgaande leidt, overeenkomstig de met partijen ter nadere zitting besproken cijfermatige uitkomst van de standpunten, tot de conclusie dat de belastbare bedragen voor de jaren 2012 en 2014 gehandhaafd blijven op de door de Rechtbank vastgestelde bedragen en dat het belastbaar bedrag voor het jaar 2013 dient te worden verminderd met € 356.434 tot een bedrag van € 659.756 (= € 1.016.190 -/- € 356.434). Voorts is niet in geschil dat gelet op de onderhavige uitkomst in de onderhavige jaren een verrekening – als voorheffing – dient plaats te vinden van de ingehouden buitenlandse bronbelasting op dividenden en rente met de Vpb naar de volgende bedragen: € 3.833 (2012), € 3.564 (2013) en € 5.011 (2014). Dit betekent dat de aanslagen dienen te worden verminderd als na te melden.

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de belastingrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is in zoverre slechts gegrond voor zover het de vorenbedoelde vermindering van de aanslagen betreft.

Slotsom Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.