6.2.5 Conversie en kapitaalvermindering

Indien de nominale waarde van een aandeel door conversie wordt verlaagd behelst de conversie kapitaalvermindering. Voor de NV kan deze niet zonder meer plaatsvinden maar dient daarvoor de procedure van artikel 2:99 BW in acht genomen te worden genomen.1

Onder 3.5 betoogde ik dat voor conversie van aandelen is vereist (i) dat de statuten (waaronder bij de NV tevens begrepen het wettelijk voorgeschreven maatschappelijk kapitaal) voorzien in aandelen van de te converteren soort en aandelen van de soort waarin aandelen worden geconverteerd en (ii) statutenwijziging voor zover de statuten niet voorzien in een conversiemechanisme, dan wel een conversiemechanisme in de statuten dat als een voorwaardelijke statutenwijziging dient te worden beschouwd. Waar de wet ten aanzien van statutenwijziging veel regels van minderheidsbescherming kent, zijn, zo betoogde ik reeds onder 4.5, deze regels van minderheidsbescherming niet van toepassing op conversie krachtens een statutaire conversieregeling. De wettelijke minderheidsbeschermingsregels vinden toepassing ten aanzien van de statutenwijzing waarbij het statutaire conversiemechanisme wordt ingevoerd.

Indien de statuten niet voorzien in een conversiemechanisme geschiedt de conversie in aandelen met een lagere nominale waarde bij statutenwijziging en dient de gehele kapitaalverminderingsprocedure te worden doorlopen met inachtneming van de regels van minderheidsbescherming. Vermindering van het bedrag van de aandelen zonder terugbetaling en zonder ontheffing van de verplichting tot storting moet naar evenredigheid op alle aandelen van eenzelfde soort geschieden. Van het vereiste van evenredigheid mag worden afgeweken met instemming van alle betrokken aandeelhouders (aldus 2:99 lid 3 BW). Voorts is er een aandeelhoudersbesluit vereist dat, indien minder dan de helft van het kapitaal in de vergadering is vertegenwoordigd, dient te worden genomen met een meerderheid van ten minste twee derden van de uitgebrachte stemmen (2:99 lid 6BW en 2:121a BW). Zijn er verschillende soorten aandelen, dan is voor een besluit tot kapitaalvermindering voorts een voorafgaand of gelijktijdig goedkeurend besluit vereist van elke groep houders van aandelen van eenzelfde soort aan wier rechten afbreuk wordt gedaan (2:99 lid 5/208 lid 5 BW). Vervolgens dient publicatie van het besluit tot kapitaalvermindering plaats te vinden door neerlegging daarvan bij het handelsregister en aankondiging daarvan in een landelijk verspreid dagblad waarna de twee maanden termijn start waarin crediteuren in verzet kunnen komen tegen de kapitaalvermindering. Pas na het verstrijken van de verzetsperiode, intrekking van het verzet of uitvoerbaarheid van de opheffing van het verzet kan de akte van statutenwijziging waarbij de kapitaalvermindering en daarmee de conversie plaatsvindt worden verleden.2

Wanneer NV-statuten voorzien in een conversiemechanisme, is in het licht van het bovenstaande voor conversie die tot kapitaalvermindering leidt, niet alsnog een besluit van de algemene vergadering vereist.3 Het aandeelhoudersbesluit tot kapitaalvermindering maakte naar ik meen onderdeel uit van het besluit tot de statutenwijziging waarbij het conversiemechanisme in de statuten wordt opgenomen. Wanneer de statuten voorzien in een conversiemechanisme is voor conversie ook geen goedkeurend besluit vereist van elke groep aandeelhouders van aandelen van eenzelfde soort aan wier rechten afbreuk wordt gedaan. Wat overblijft is de procedure van publicatie en crediteurenverzet. Mogelijk is deze procedure al gevolgd voordat de akte van statutenwijziging waarbij het ‘neerwaartse conversiemechanisme’ werd opgenomen werd gepasseerd. De wet bepaalt niet binnen welke termijn de kapitaalvermindering na de procedure van crediteurenverzet dient te zijn geëffectueerd en in beginsel zou een eenmaal doorlopen crediteurenverzetsprocedure dan ook geacht kunnen worden ‘onbeperkt houdbaar’ te zijn. Dat echter is naar ik meen niet reëel. Betoogd zou kunnen worden dat de uiterste houdbaarheidsdatum samenvalt met de eerstvolgende publicatie van de jaarrekening voor zover het einde van het betreffende boekjaar is gelegen na het einde van de verzetstermijn. Dan immers maakt de vennootschap zijn financiële positie opnieuw publiek. Het betreffende boekjaar is afgesloten en het kapitaal is niet verminderd. Tussen het verlopen van de verzetstermijn en de publicatie van de jaarrekening liggen in ieder geval enkele maanden dus dit uitgangspunt zou in praktische zin de ruimte geven om het besluit tot kapitaalvermindering door de statutenwijziging uit te voeren. Maar een harde regel hoeft dit niet te zijn. Zo kan indien de liquiditeit van de vennootschap voordien aanzienlijk in negatieve zin is gewijzigd worden betoogd dat alsnog niet tot kapitaalvermindering dient te worden overgegaan. Dit lijkt mij aangewezen in de gevallen dat een uitkering wegens kapitaalvermindering het vermogen van de vennootschap haar opeisbare schulden te voldoen in gevaar brengt. Ook zou een factor kunnen worden geacht of het crediteurenbestand van de vennootschap aanzienlijke wijziging heeft ondergaan sinds het einde van de crediteurenverzetsperiode. Het zal niet eenvoudig zijn te bepalen of de wijziging van het crediteurenbestand, dat doorlopend aan wijziging onderhevig zal zijn, dusdanig is gewijzigd dat dit tot het opnieuw doorlopen van de procedure van crediteurenverzet noopt. Gesteld zou echter kunnen worden dat de doorlopen kapitaalverminderingsprocedure niet alleen voor de crediteuren die de vennootschap ten tijde van het doorlopen van de procedure van crediteurenverzet had kenbaar was, maar ook voor toekomstige crediteuren. Deze kenbaarheid begint dan wel tamelijk theoretische vormen aan te nemen, maar dat geldt naar ik meen voor de crediteurenverzetsperiode in zijn algemeenheid.

In veel gevallen zullen de afzonderlijke bestuurders door de algemene vergadering zijn gemachtigd om tot de kapitaalvermindering van de vennootschap over te gaan door te compareren bij de akte van statutenwijziging. Ook zonder een zodanige machtiging is het bestuur daartoe bevoegd (2:124 lid 2 BW). Onderdeel van de bij statutenwijziging opgenomen conversieregeling, of de daaraan voorafgaande besluitvorming, zou kunnen zijn dat het bestuur onder omstandigheden dient te besluiten omtrent het al dan niet opnieuw doorlopen van een crediteurenverzetsprocedure. Daarbij zouden enige handvatten moeten worden gegeven door vermelding van de criteria welke bij een zodanig besluit in acht dienen te worden genomen, zoals vermogensmutaties sedert het doorlopen van de crediteurenverzetsprocedure en de liquiditeitspositie van de vennootschap voor zover de kapitaalvermindering geschiedt met terugbetaling aan de aandeelhouders.

Als er opnieuw, dan wel voor de eerste maal, de procedure van crediteurenverzet zou moeten worden doorlopen, komt de vraag op wat er in dat geval gepubliceerd dient te worden nu er geen recent aandeelhoudersbesluit beschikbaar zal zijn. Ik meen dat in dit geval een verklaring van het bestuur zou moeten kunnen volstaan dat aan de statutaire vereisten van conversie van aandelen is voldaan en dat de algemene vergadering reeds bij het besluit tot statutenwijziging heeft besloten tot kapitaalvermindering onder de voorwaarde dat aan de statutaire vereisten tot conversie, en daarmee tot kapitaalvermindering, is voldaan. Daarbij zou het besluit van de algemene vergadering eveneens gedeponeerd kunnen worden. Het besluit van de algemene vergadering tot de statutenwijziging waarbij het conversiemechanisme in de statuten wordt opgenomen dient naar ik meen op grond van artikel 2:99 lid 1 BW tevens de wijze van uitvoering van het besluit tot kapitaalvermindering bij conversie overeenkomstig de nieuwe statutaire regeling te behelzen. Dit voorkomt onzekerheid over de vraag of de kapitaalverminderingsprocedure wel in overeenstemming met de wettelijke bepalingen zou zijn geschied.

Ik sta nog kort stil bij het geval dat een terugbetaling wegens kapitaalvermindering zou worden gecombineerd met een gelijktijdige tussentijdse uitkering als bedoeld in artikel 2:105 lid 2 BW. In deze gevallen wordt de tijdsspanne waarbinnen de uitkering en dus ook de kapitaalvermindering dient te worden geëffectueerd mede bepaald door de regel van artikel 2:105 lid 4 BW: de uitkeringsruimte dient te worden bepaald aan de hand van een tussentijdse vermogensopstelling welke ziet op een tijdstip, niet eerder dan de eerste dag van de derde maand voor de maand waarin het besluit tot uitkering bekend wordt gemaakt. Ook hier echter is niet geregeld wanneer de uitkering na de bekendmaking dan uiterlijk dient plaats te vinden. Hetgeen hierboven ten aanzien van de uitkering wegens kapitaalvermindering is geschreven, is, zo meen ik, ook hier van toepassing. Overigens wordt door sommigen betoogd dat een terugbetaling aan aandeelhouders wegens kapitaalvermindering ook onderworpen zou zijn aan de uitkeringstoets van artikel 2:105 lid 2 BW.4 Dat is naar mijn mening niet het geval. De specifieke regeling voor kapitaalvermindering biedt door de verzetsprocedure voor crediteuren bijzondere waarborgen en komt in de plaats van de algemene regeling ten aanzien van uitkeringen. Toepassing van een uitkeringstoets als omschreven in artikel 2:105 lid 2 BW is bij kapitaalvermindering niet voorgeschreven en mijns inziens ook niet aan de orde.5 De betreffende Europese richtlijn6 lijkt mij op dit punt ook niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Lid 1 van artikel 56, dat algemene regels aangaande uitkeringen geeft, luidt als volgt (cursivering PQ): ‘Behalve in geval van vermindering van het geplaatste kapitaal, mag aan de aandeelhouders geen enkele uitkering worden gedaan indien op de datum van afsluiting van het laatste boekjaar het nettoactief, zoals dat blijkt uit de jaarrekening, is gedaald of ingevolge de uitkering zou dalen beneden het bedrag van het geplaatste kapitaal, vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten van de vennootschap niet mogen worden uitgekeerd.’

Bij de BV zal een conversie die tevens een kapitaalvermindering inhoudt minder voeten in de aarde hebben nu de regeling voor de BV voor kapitaalvermindering niet voorziet in een procedure van crediteurenverzet. Indien de statuten in een conversieregeling voorzien kan ook hier van het evenredigheidsvereiste als omschreven in artikel 2:208 lid 3 BW worden afgeweken zonder instemming van alle betrokken aandeelhouders. Deze hebben zich kunnen uitspreken bij het besluit tot statutenwijziging waarbij het conversiemechanisme in de statuten werd geïncorporeerd.7

Indien sprake is van een besluit tot kapitaalvermindering met terugbetaling op aandelen zijn voor een BV de leden 2 tot en met 4 van artikel 2:216 BW van overeenkomstige toepassing (2:208 lid 6 BW). Dit betekent dat het bestuur zijn goedkeuring moet verlenen aan het besluit tot kapitaalvermindering en daarmee (indirect) aan het besluit tot conversie als betrof het een uitkering. Het bestuur dient na te gaan of de BV na de terugbetaling zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Indien dat niet het geval is, dient het bestuur zijn goedkeuring aan het besluit van de algemene vergadering tot kapitaalvermindering te onthouden en heeft het besluit van de algemene vergadering geen gevolgen. Ook de aan de uitkeringstest gekoppelde aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders is van overeenkomstige toepassing verklaard.8 Conversie die gepaard gaat met kapitaalvermindering en uitkering aan aandeelhouders zal daarmee altijd aan de goedkeuring van het bestuur onderworpen dienen te zijn. Ook door intrekking van aandelen kan kapitaalvermindering plaatsvinden. Weliswaar is intrekking van aandelen geen vorm van conversie van aandelen – immers aandelen worden niet omgezet in aandelen waaraan andere rechten en/of verplichtingen zijn verbonden, maar verdwijnen – maar voor zover door intrekking van aandelen een vordering op de vennootschap ontstaat is het vanuit het perspectief van de vennootschap en van de betreffende aandeelhouder een vorm van conversie van aandelen in schuld. Een statutaire regeling omtrent de intrekking van aandelen bij de NV dient vormgegeven te worden met inachtneming van het bepaalde in artikel 2:99 lid 2 BW: het moet gaan om ingekochte aandelen of om alle aandelen van een soort waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat zij kunnen worden ingetrokken met terugbetaling, of wel de uitgelote aandelen van een soort waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat zij kunnen worden uitgeloot met terugbetaling. Ik meen dat met de term ‘uitloten’ ook uitloten bedoeld is en dat het bestuur geen beleidsvrijheid toekomt bij de bepaling welke aandelen als uitgelote aandelen hebben te gelden.9

De intrekkingsregeling voor de BV is iets flexibeler dan die ten aanzien zien van de NV. Het verschil bestaat daarin dat intrekking niet alleen alle aandelen van een soort behoeft te betreffen, maar ook aandelen van een bepaalde aanduiding kan betreffen. Zo kan per aandeelhouder worden bepaald dat diens aandelen kunnen worden ingetrokken door de nummering van de aandelen per aandeelhouder met een verschillend beginkenmerk, bijvoorbeeld een letter of een letter-cijfercombinatie, vooraf te laten gaan. Wel dient deze aanduiding een statutaire grondslag te hebben om te kunnen gelden als aanduiding in de zin van de wet. De statuten zouden dan moeten bepalen dat de aandelen per aandeelhouder worden voorzien van een aanduiding die heeft te gelden als aanduiding in de zin van de wet.

Bieden de statuten vrijheid te bepalen wat ‘terugbetaling’ precies impliceert? De term impliceert teruggave van de inleg van de aandeelhouder. In beginsel het op de aandelen gestorte bedrag. Ik meen dan ook dat met ‘terugbetaling’ in beginsel het nominale bedrag wordt bedoeld voor zover dit is gestort. Een statutaire regeling kan dit bedrag wel uitbreiden met een proportioneel gedeelte van de reserves die verbonden zijn aan de soort in te trekken aandelen. Dan is echter sprake van een gecombineerde uitkering: een terugbetaling van de inleg en een uitkering. De wet voorziet niet in de mogelijkheid van een statutaire beperking van het bij intrekking van aandelen aan de aandeelhouder te vergoeden bedrag beneden de nominale waarde. Nu de wet dit ook niet uitsluit meen ik dat dit echter mogelijk is.10