Hof 's-Hertogenbosch, 20-12-2016, nr. 200.150.702/01

In rechtsoverweging 3.1 van het bestreden vonnis van 9 januari 2013 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Voor zover tegen de vaststelling van die feiten geen grieven zijn gericht of anderszins bezwaar is gemaakt, vormen die feiten ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat in dit geding om het volgende.

[geïntimeerde] is bestuurder van [melkvee] . Daarnaast is hij ook bestuurder van [Onroerend Goed] Onroerend Goed BV en van de vennootschap naar het recht van de staat Ohio, Verenigde Staten van Amerika, [V-HDD] LLC (hierna: [V-HDD] ).

[appellant] is in het verleden via een vennootschap betrokken geweest bij de handel in agrarische productierechten. In dat kader kende hij [geïntimeerde] goed. In 2002 heeft [geïntimeerde] [appellant] gevraagd te investeren in agrarische activiteiten in de Verenigde Staten.

Op 14 oktober 2002 heeft [geïntimeerde] in [plaats] , Michigan, in aanwezigheid van [appellant] twee promissory notes (promessen) ondertekend, één namens [V-HDD] en één namens [Onroerend Goed] Onroerend Goed BV.

In een van die promissory notes (productie 4 bij memorie van grieven, hierna ook: promissory note 1) heeft [V-HDD] als schuldenaar verklaard aan [appellant] als schuldeiser 'for value received' een bedrag van € 1.000.000,- verschuldigd te zijn, te betalen binnen een periode van zes maanden tegen een rente van 12% per jaar.

In de promissory note is onder meer nog opgenomen: "This note shall be valid only upon proof of the deposit by Creditor to the account of [Onroerend Goed] Onroerengoed B.V. (…) of the sum represented hereby at any time between October 15, 2002 and October 22, 2002. Interest shall commence to accrue hereunder on the date of such deposit."

In de andere promissory note (productie 9 bij memorie van grieven, hierna ook: promissory note 2) heeft [Onroerend Goed] Onroerend Goed BV verklaard aan [appellant] 'for value received' een bedrag verschuldigd te zijn van $ 300.000,-, te betalen binnen een periode van tien jaar tegen een rente van 5% per jaar.

In beide promissory notes heeft [geïntimeerde] in persoon de betaling van de verschuldigde bedragen gegarandeerd.

Op 24 oktober 2002 hebben [appellant] als schuldeiser, [geïntimeerde] en [V-HDD] als schuldenaars en [melkvee] als pandgever een overeenkomst gesloten ("akte van geldlening met verlening van pandrecht", productie 10 bij memorie van grieven, hierna ook: de akte van geldlening), ondertekend op 4 november 2002, inhoudende dat [appellant] aan [geïntimeerde] en [V-HDD] een bedrag leent van € 1.000.000,- tegen een rente van 12% per jaar en [melkvee] aan [appellant] een pandrecht verstrekt. In deze - door de toenmalige raadsman van [appellant] opgestelde - akte van geldlening zijn partijen onder meer overeengekomen

- dat het bedrag wordt gestort op de bankrekening van [Onroerend Goed] Onroerend Goed BV (artikel 1),

- dat de verschuldigde hoofdsom of na aflossing het restant daarvan dient te worden voldaan binnen tien jaar (artikel 2);

- dat de rente over de hoofdsom of het restant daarvan elk jaar uiterlijk op 31 december over het voorafgaande jaar moet worden voldaan (artikel 3);

- dat de schuldenaar te allen tijde bevoegd is op de hoofdsom af te lossen (artikel 4);

- dat bij niet tijdige betaling van deze rente de hoofdsom of het restant daarvan direct opeisbaar is (artikel 5).

Met betrekking tot het pandrecht is in artikel 7 het volgende overeengekomen:

"Tot zekerheid voor de richtige nakoming door de schuldenaar [ [geïntimeerde] en [V-HDD] ] van de betalingsverplichtingen uit hoofde van voormelde schuld aan de schuldeiser [ [appellant] ], alsmede tot zekerheid voor al hetgeen de schuldenaar terzake van huidige of toekomstige vorderingen aan de schuldeiser verschuldigd is of zal worden, te vermeerderen met kosten en renten tezamen begroot op 30% van de hoofdsom, verleent [melkvee] - hierna te noemen de "pandgever" - bij deze aan schuldeiser het pandrecht op het in de considerans vermelde, aan haar in eigendom toebehorende melkquotum." Artikel 8 luidt:

"De pandgever verklaart bij deze gerechtigd te zijn tot de eigendom van en bevoegd te zijn tot de verpanding van het hiervoor genoemde melkquotum, dat op die goederen geen beperkte rechten van derden rusten en dat het bij deze overeenkomst gevestigde pandrecht eerste in rang zal zijn." Artikel 11 luidt:

"De pandgever is niet bevoegd de goederen, waarop het pandrecht rust, te vervreemden of te herverpanden zonder inachtneming van het aan de pandhouder toekomende pandrecht."

Van de zijde van [appellant] is op 24 oktober 2002 een bedrag van € 200.000,- op de bankrekening van [Onroerend Goed] Onroerend Goed BV gestort en op 30 oktober 2002 een bedrag van € 800.000,-. Het pandrecht is geregistreerd op 7 november 2002.

Op 24 december 2003 hebben [appellant] en [geïntimeerde] de als productie 13 bij memorie van grieven in het geding gebrachte overeenkomst gesloten (hierna ook: de overeenkomst van overdracht). In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

"In aanmerking nemende:

• Dat ondergetekende sub 1 [ [appellant] ] heeft geleend aan ondergetekende sub 2 [ [geïntimeerde] ] een bedrag van € 1.000.000,- tegen een rente van 12% per jaar en een bedrag van $ 300.000,- tegen een rente van 5% per jaar.

• Dat ondergetekende sub 2 nu overdraagt aan [vestigingsplaats 2] Dairy Leasing LLC een melkveebedrijf gelegen te [vestigingsplaats 2] , Ohio waarvoor [vestigingsplaats 2] Dairy Leasing LLC dient te beschikken over een eigen vermogen van $ 1.650.000,-.

• Dat de eigenaar van [vestigingsplaats 2] Dairy Leasing LLC zal zijn ondergetekende sub 1.

• Voornoemd bedrag van € 1.000.000,- en $ 300.000,- zullen worden aangewend voor de betaling van het bedrijf door ondergetekende sub 1 aan ondergetekende sub 2.

• Voor het tekort zal ondergetekende sub 2 een geldlening verstrekken aan ondergetekende sub 1.

• Voornoemde melkveebedrijf zal worden uitgeleased aan [Dairy] Dairy LLC te [vestigingsplaats 2] , Ohio.

• Ondergetekende sub 2 blijft garant staan voor het feit dat het rendement op het eigen vermogen van ondergetekende sub 1 minimaal gelijk blijft aan de 12% over € 1.000.000,- en 5% over $ 300.000,-.

• Indien ondergetekende sub 1 zijn vermogen weer liquide wil maken zal ondergetekende sub 1 dit mededelen aan ondergetekende sub 2 met inachtneming van een opzegtermijn van 6 maanden.

• Ondergerekende sub 2 zal dan de boerderij door verkopen aan een derde of zelf terugkopen zodat het bedrag vrij valt.

• Het rendement voor [vestigingsplaats 2] Dairy Leasing LLC zal hoger zijn dan genoemde rente percentages maar het meerdere zal niet tussentijds worden uitgekeerd om een eventueel koersverlies af te dekken. (…)"

Op 30 maart 2004 hebben [appellant] enerzijds en [geïntimeerde] , daarbij handelend zowel namens [V-HDD] als in privé, anderzijds een volgende overeenkomst gesloten (productie 15 bij memorie van grieven, hierna: de investeringsovereenkomst). In deze overeenkomst, die partijen zelf zonder tussenkomst van een advocaat hebben opgesteld en waarbij zij de akte van geldlening van 24 oktober 2002 als model hebben gebruikt, zijn partijen overeengekomen dat [appellant] ten titel van investering aan [V-HDD] een bedrag van € 500.000,- ter beschikking stelt tegen een rente van 12% per jaar, te storten op de bankrekening van [V-HDD] . In artikel 7 zijn partijen overeengekomen:

"Tot zekerheid voor de richtige nakoming door [V-HDD] van de betalingsverplichtingen uit de hoofde van voormelde schuld aan de investeerder, alsmede tot zekerheid voor al hetgeen [V-HDD] terzake van huidige of toekomstige vorderingen aan de investeerder verschuldigd is of zal worden, te vermeerderen met kosten en renten tezamen begroot op 30% van de hoofdsom, staat [V-HDD] en [geïntimeerde] in privé garant dat investeerder in eigendom zal krijgen voor een gedeelte gelijk aan zijn investering een melkveebedrijf wat wordt uitgeleasd aan een melkveehouder. Het rendement zal hoger zijn dan 12% maar [V-HDD] en [geïntimeerde] staan er voor in dat het minimaal 12% zal zijn."

Dit bedrag van € 500.000,00 is op 5 april 2004 door [appellant] via een bank in Luxemburg op de bankrekening van [V-HDD] gestort (productie 16 bij memorie van grieven).

[appellant] vordert, na vermeerdering/wijziging van eis bij conclusie van repliek en bij memorie van grieven, hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] en [melkvee] tot betaling van:

a. € 1.000.000,-, te vermeerderen met de contractuele rente ad 12% per jaar, althans de wettelijke rente, vanaf 14 oktober 2007 tot en met 23 mei 2007 (de dag waartegen [appellant] de overeenkomst heeft opgezegd) en met de wettelijke rente vanaf 24 mei 2007 tot de dag van voldoening, zulks uit hoofde van promissory note 1 van 14 oktober 2002;

b. $ 300.000,-, te vermeerderen met de contractuele rente ad 5% per jaar, althans de wettelijke rente, vanaf 14 oktober 2007 tot en met 23 mei 2012 (de dag waartegen [appellant] de overeenkomst heeft opgezegd) en met de wettelijke rente vanaf 24 mei 2007 tot de dag van voldoening, zulks uit hoofde van promissory note 2 van 14 oktober 2002;

c. € 1.097.847,00 (bestaande uit € 1.000.000,- aan hoofdsom en € 97.097,00 aan voor het jaar 2008 onbetaald gebleven rente), te vermeerderen met de contractuele rente ad 12% per jaar, althans de wettelijke rente, vanaf 19 februari 2009 tot en met 20 augustus 2009 (de datum waarop ex artikel 6:83, aanhef en sub a, verzuim is ingetreden) en met de wettelijke rente vanaf 21 augustus 2009 tot de dag van voldoening, zulks uit hoofde van de akte van geldlening van 24 oktober 2002;

d. € 500.000,-, te vermeerderen met de contractuele rente ad 12% per jaar, althans de wettelijke rente, vanaf 5 april 2009 tot en met 30 maart 2014 (de dag waarop de geldlening na het verstrijken van de periode waarvoor het bedrag is uitgeleend) opeisbaar is geworden) en met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2014 tot de dag van voldoening, zulks uit hoofde van de investeringsovereenkomst van 30 maart 2004.

De verschuldigdheid van deze bedragen volgt uit genoemde vier overeenkomsten waarvan in deze procedure nakoming wordt gevorderd, aldus [appellant] .

[appellant] vordert voorts veroordeling van [melkvee] tot vergoeding van de door hem geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [appellant] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [melkvee] toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens [appellant] uit hoofde van de akte van geldlening door het aan hem verpande melkquotum ook te hebben verpand aan de bank en uiteindelijk te hebben verkocht.

[geïntimeerde] c.s. hebben in eerste aanleg ten verwere aangevoerd, verkort weergegeven, dat promissory note 1, die slechts bedoeld was voor de Amerikaanse boekhouding, en de akte van geldlening dezelfde lening betreffen. Er is volgens [geïntimeerde] c.s. dan ook slechts eenmaal een bedrag van € 1.000.000,- door [appellant] betaald, en wel op de bankrekening van [Onroerend Goed] Onroerend Goed BV op 24 oktober 2002 (zie rechtsoverweging 3.1.5 van dit arrest). [geïntimeerde] c.s. betwisten de stelling van [appellant] dat deze al eerder, direct na de ondertekening van promissory note 1, zijn Luxemburgse bank opdracht had gegeven eenzelfde bedrag te storten op een Amerikaanse bankrekening van (één de vennootschappen van) [geïntimeerde] .

[geïntimeerde] c.s. hebben zich voorts ten verwere op het standpunt gesteld, kort gezegd, dat de geldleningen zijn vervangen door de overeenkomst van overdracht van 24 december 2003. Zoals steeds de bedoeling is geweest, zijn de geleende bedragen omgezet in een investering en is bij die overeenkomst een Amerikaans melkveebedrijf aan (een vennootschap van) [appellant] geleverd. De door [appellant] verschuldigde koopsom is verrekend met diens vorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening. Vanaf dat moment is er geen rente meer betaald maar rendement, van eveneens 12% per jaar. Het melkveebedrijf is vervolgens in economisch zwaar weer gekomen. [appellant] heeft (aanvankelijk) ingestemd met een sanering van het bedrijf door middel van het doorlopen van een zogenaamde chapter 11-procedure ter voorkoming van een faillissement, maar heeft die procedure vervolgens doorkruist. Als gevolg daarvan is het bedrijf in staat van faillissement geraakt en is de investering van [appellant] verloren gegaan, aldus [geïntimeerde] c.s.

Bij het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank [appellant] te bewijzen opgedragen dat hij tweemaal een bedrag van € 1.000.000,- aan [geïntimeerde] en/of [V-HDD] heeft geleend. Aan [geïntimeerde] c.s. is opdracht gegeven te bewijzen dat de overeenkomst van 24 oktober 2002 (de akte van geldlening) is vervangen door de overeenkomst van 24 december 2003 (de overeenkomst van overdracht), dat partijen een regeling hebben getroffen (het doorlopen van de chapter 11-procedure) ter vervanging van de overeenkomst van overdracht en dat ook de overeenkomst van 30 maart 2004 (de investeringsovereenkomst) onder die regeling valt.

Na het horen van getuigen heeft de rechtbank bij het bestreden eindvonnis geoordeeld dat geen van partijen is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. De rechtbank overwoog (kort weergegeven):

- dat [appellant] niet heeft weten aan te tonen dat hij tweemaal een bedrag van € 1.000.000,- heeft betaald, zodat de wel vaststaande betaling van eenzelfde bedrag moet worden toegerekend aan de akte van geldlening;

- dat hieruit volgt dat de overeenkomst van overdracht niet anders kan worden beschouwd dan als een vervanging van de akte van geldlening (rechtsoverweging 2.7, slot), zodat de vordering tot nakoming van laatstgenoemde overeenkomst moet worden afgewezen;

- dat niet is komen vast te staan dat de overeenkomst van overdracht is vervangen door een regeling inzake de chapter 11-procedure (rechtsoverweging 2.12) en dat de vordering tot nakoming van de overeenkomst van overdracht in hoofdsom (€ 1.000,000,- en $ 300.000,-) jegens [geïntimeerde] toewijsbaar is, te vermeerderen met rente;

- dat [appellant] zijn stelling dat het door [melkvee] bij de akte van geldlening verleende pandrecht ook heeft te gelden als zekerheidstelling voor de nakoming van de overeenkomst van overdracht, onvoldoende heeft onderbouwd, zodat de vorderingen moeten worden afgewezen voor zover deze zijn ingesteld tegen [melkvee] (rechtsoverweging 2.25);

- dat de vordering tot betaling van € 500.000,- ter nakoming van de investeringsovereenkomst niet jegens [geïntimeerde] kan worden toegewezen, omdat diens verplichting uit die overeenkomst niet strekt tot (terug)betaling van genoemd bedrag, maar tot overdracht van een melkveebedrijf als zekerheid (rechtsoverweging 2.26).

Bij het eindvonnis is [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 1.000.000,-, te vermeerderen met een rendement van 12% per jaar vanaf 2008 tot en met 23 mei 2012, verminderd met het in 2008 betaalde bedrag, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van uitspraak van dat vonnis tot de dag van voldoening, alsmede tot betaling van $ 300.000,-, te vermeerderen met een rendement van 5% per jaar vanaf 14 oktober 2007 tot en met 23 mei 2012 en met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van uitspraak van dat vonnis tot de dag van voldoening. De vorderingen zijn geheel afgewezen voor zover ingesteld tegen [melkvee] .

Als de in het ongelijk gestelde partij is [geïntimeerde] in de (helft van de) proceskosten van [appellant] veroordeeld. Omdat de vordering tegen [melkvee] is afgewezen, heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld in de (helft van de) proceskosten van [melkvee] .

De door [appellant] gevorderde beslagkosten zijn afgewezen omdat door [appellant] niet was gesteld dat er beslag was gelegd, laat staan dat daarvoor kosten waren gemaakt, aldus de rechtbank (rechtsoverweging 2.27 van het eindvonnis).

[appellant] heeft in principaal hoger beroep acht grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen van 9 januari 2013 en 5 maart 2014 en tot het alsnog geheel toewijzen van zijn vorderingen.

[melkvee] heeft voorwaardelijk, namelijk voor het geval enige grief in principaal appel slaagt, incidenteel appel ingesteld en daartoe vijf grieven aangevoerd. Twee van die grieven zijn aangeduid met het nummer 3. Het hof zal deze twee grieven, zoals door mr. Scholtes in zijn pleitnota verzocht, in het hiernavolgende aanduiden als grief 3a respectievelijk 3b. [melkvee] concludeert - zo begrijpt het hof - tot bekrachtiging van de vonnissen van 9 januari 2013 en 5 maart 2014, voor zover daarbij de vorderingen van [appellant] tegen [melkvee] zijn afgewezen, onder verbetering van gronden.

Zoals verderop in het arrest zal blijken treedt de voorwaarde in waaronder het incidenteel appel is ingesteld (het slagen van enige grief in principaal appel), zodat het hof in het hiernavolgende ook de grieven in incidenteel hoger beroep zal behandelen.

Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] in hoger beroep niet is verschenen en dat [melkvee] blijkens de hiervoor weergegeven vaststaande feiten in de onderhavige zaak slechts betrokken is als pandgever. Een en ander heeft gevolgen voor de wijze waarop de grieven in het principaal appel moeten worden beoordeeld.

in principaal hoger beroep voorts

Uit de stellingen van partijen volgt dat [appellant] daadwerkelijk uitvoering heeft gegeven aan de op 24 oktober 2002 gesloten overeenkomst van geldlening (akte van geldlening). Ook staat vast dat het in promissory note 2 genoemde geldbedrag verschuldigd is geworden door een omzetting van een schuld ter hoogte van dit bedrag in een geldlening. In geschil is of [appellant] hiernaast ter uitvoering van de op 14 oktober 2002 opgestelde promissory note 1 ook reeds € 1.000.000,- had betaald. De rechtbank heeft onbestreden geoordeeld dat [appellant] dient te bewijzen dat laatstgenoemde betaling heeft plaatsgevonden. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellant] niet is geslaagd in deze bewijslevering. De door partij [appellant] als getuige afgelegde verklaring kan alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Dergelijk aanvullend bewijs is niet voor handen. De verklaring van [getuige] levert geen bewijs op ten gunste van [appellant] . De door [appellant] aangevochten waarde van deze verklaring kan daarom verder onbesproken blijven. De schriftelijke mededeling van 1 april 2014 van [medewerker van NCBC] van de National City Bank [plaats] (productie 6 bij memorie van grieven) luidende “I do remember you making an investment in the US” is te vaag en te algemeen van aard om daaruit af te leiden dat deze [medewerker van NCBC] het hiermee heeft over de te bewijzen betaling. Gelet op de bewijsverrichtingen ter zake in eerste aanleg, gaat het hof voorbij aan het algemene bewijsaanbod van [appellant] . Het hof gaat er daarom vanuit dat promissory note 1 slechts om administratieve redenen is opgesteld, zoals door [geïntimeerde] c.s. gesteld, en dat slechts ter zake van de akte van geldlening een bedrag van € 1.000.000,- door [appellant] is betaald. Nu niet is komen vast te staan dat ter zake promissory note 1 daadwerkelijk geld is verstrekt, kan de stelling van [appellant] dat de overeenkomst van overdracht is gebaseerd op ter zake genoemde promissory notes verstrekte leningen voor wat betreft promissory note 1 niet worden gevolgd. Nu verder tussen partijen vast staat dat de overeenkomst van overdracht twee eerdere geldleningen van € 1.000.000,- respectievelijk $ 300.000,- heeft vervangen en andere leningen gesteld nog gebleken zijn, kan het hof niet anders dan aannemen dat de overeenkomst van overdracht de geldleenovereenkomsten van promissory note 2 en de akte van geldlening heeft vervangen. De bewijsredenering van [appellant] dat de akte van geldlening niet kan zijn vervangen, omdat deze overeenkomst niet geheel tussen dezelfde partijen is gesloten als de overeenkomst van overdracht kan in zo verre niet als doorslaggevend voor een andere beslissing worden gezien, omdat dit ook opgaat voor de overeenkomsten betreffende promissory note 1 en 2 en deze wel als vervangen dienen te worden beschouwd volgens [appellant] . Een wisseling van de formele partijen stond kennelijk aan de vervanging van de overeenkomsten niet in de weg. Dat uit hoofde van de overeenkomst van geldlening nog rente is betaald, terwijl het melkveebedrijf al op naam van [appellant] stond (het hof begrijpt: er al uitvoering was gegeven aan de overeenkomst van overdracht), zoals door [appellant] ook nog gesteld, roept inderdaad vragen op, maar niet in die mate dat tot een andere gevolgtrekking dan bovenstaande zou moeten worden gekomen. Uit het voorgaande volgt dat van de akte van geldlening geen nakoming meer kan worden gevorderd. De grieven I, II en III in principaal appel, die de afwijzing van de vordering tot nakoming van de akte van geldlening aanvechten, falen derhalve. Uit het voorgaande volgt ook dat bewijslevering van de stelling dat de overeenkomst van overdracht de geldleenovereenkomst van promissory note 2 en de akte van geldlening heeft vervangen niet aan de orde is. Dit gevolg is, zo zal hieronder blijken, relevant voor de uitkomst van het incidenteel appel.

Grief IV in principaal appel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.17 tot en met 2.22 van het eindvonnis. In die overwegingen heeft de rechtbank ten aanzien van door [appellant] gevorderde rente/rendement over de bedragen € 1.000.000,- en $ 300.000,- overwogen (kort weergegeven):

- De door [appellant] ter zake van rente/rendement gevorderde bedragen van € 1.150.000,- respectievelijk $ 155.900,- zijn niet gespecificeerd, alhoewel dat wel op de weg van [appellant] had gelegen, zodat die bedragen niet kunnen worden toegewezen.

- In beginsel komt aan [appellant] vanaf 14 oktober 2002 over de geleende bedragen van € 1.000.000,- en $ 300.000,- een bedrag aan contractuele rente toe en - na het sluiten van de overeenkomst van overdracht - vanaf 24 december 2003 tot en met 23 mei 2012 (de datum waartegen de overeenkomst van overdracht is opgezegd) over de geïnvesteerde bedragen een bedrag aan rendement.

- Omdat [geïntimeerde] nooit is gesommeerd tot betaling van rente/rendement over het bedrag van $ 300.000,-, is ter zake van die vordering sprake van verjaring. Het beroep van [geïntimeerde] op verjaring van de aanspraak van [appellant] op betaling van rente/rendement over het bedrag van € 1.000.000,- gaat daarentegen niet op.

- Omdat [appellant] bij inleidende dagvaarding heeft gesteld dat [geïntimeerde] de rente over de jaren 2002 tot en met 2007 volledig en over het jaar 2008 gedeeltelijk heeft voldaan, is rente/rendement van 12% per jaar over het bedrag van € 1.000.000,- toewijsbaar vanaf 2008 tot 23 mei 2012, met dien verstande dat het reeds over het jaar 2008 betaalde bedrag in mindering dient te strekken.

- Over het bedrag van $ 300.000,- kan 5% per jaar worden toegewezen vanaf 14 oktober 2007 tot en met 23 mei 2012.

- Omdat de overeenkomst van overdracht per 23 mei 2012 is beëindigd, is vanaf die datum geen contractuele rente (van 12% respectievelijk 5% per jaar) meer verschuldigd. Wettelijke rente is toewijsbaar vanaf twee weken na de datum van het eindvonnis.

Vervolgens is [geïntimeerde] in het eindvonnis veroordeeld tot betaling aan [appellant] van

- € 1.000.000,-, te vermeerderen met 12% rendement per jaar vanaf 2008 tot en met 23 mei 2012, verminderd met het in 2008 betaalde bedrag, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na datum van het vonnis tot de dag van voldoening;

- $ 300.000,-, te vermeerderen met 5% rendement per jaar vanaf 14 oktober 2007 tot en met 23 mei 2012 en met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na datum van het vonnis tot de dag van voldoening.

[appellant] vordert – in afwijking van het door de rechtbank toegewezene – 12% rendement vanaf 14 oktober 2007 over het bedrag van € 1.000.000,- en wettelijke rente over de bedragen van € 1.000.000,- en $ 300.000,- vanaf 24 mei 2012. [appellant] voert in dit kader aan: "Ter zake de verschuldigde rente/het rendement geldt dat er wel sprake is van verjaring, doch dat in de procedure in eerste aanleg de verjaring ter zake de contractuele rente/het rendement is gestuit, zodat de contractuele rente/het rendement in ieder geval gevorderd kan worden vanaf 14 mei 2007". [appellant] licht laatstgenoemde datum, die niet aansluit bij zijn overige stellingen en zijn vordering, niet toe, zodat het hof aan dit onderdeel van de grief voorbij gaat. Het hof begrijpt uit de overige stellingen en vordering van [appellant] dat sprake is van een schrijffout en 14 oktober 2007 is bedoeld. Van welke datum ook uitgaande, [appellant] licht niet toe waarom het gemotiveerde oordeel van de rechtbank betreffende het toe te wijzen rendement over het bedrag van € 1.000.000,- onjuist is. Grief IV kan daarom op dit punt niet slagen. Voorts voert [appellant] aan dat de wettelijke rente na opzegging van de overeenkomst van overdracht verschuldigd is geworden vanaf de dag volgend op de dag waartegen de overeenkomst is opgezegd en de ter beschikking gestelde geldbedragen hadden moeten zijn terugbetaald. In de overeenkomst van overdracht is bepaald dat [appellant] de overeenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden kan opzeggen en dat [geïntimeerde] in dat geval gehouden is het melkveebedrijf terug- of door te verkopen zodat de geldbedragen weer vrijvallen. Bij brief van 23 november 2011 (productie 9 bij conclusie van repliek) heeft [appellant] de overeenkomst van overdracht opgezegd, heeft hij [geïntimeerde] aangezegd dat de geldbedragen van € 1.000.000,- en $ 300.000,- uiterlijk 23 mei 2012 moeten zijn terugbetaald en wordt [geïntimeerde] in gebreke gesteld voor het geval betaling op die datum zal zijn uitgebleven. Nu vaststaat dat genoemde bedragen niet op genoemde datum zijn voldaan, is op grond van artikel 6:82 lid 1 BW verzuim ingetreden. Dit onderdeel van grief IV slaagt. Gelet op het eerder overwogene kan verschuldigdheid van rente over een tweede bedrag van € 1.000.000,- niet worden toegewezen. Grief IV faalt derhalve ten slotte op dit onderdeel.

Grief V in principaal appel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.23 tot en met 2.25 van het eindvonnis. In die overwegingen is de rechtbank ingegaan op de stelling van [appellant] dat [melkvee] toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichting uit hoofde van artikel 11 van de akte van geldlening d.d. 24 oktober 2002 door het aan [appellant] verpande melkquotum te vervreemden. [melkvee] heeft wat dit betreft aangevoerd dat van een toerekenbare tekortkoming geen sprake is omdat, kort gezegd, de bij de akte van geldlening overeengekomen verplichting tot zekerheidstelling, die een tijdelijk karakter had, is 'ingehaald' door de overeenkomst van overdracht d.d. 24 december 2003 en de investeringsovereenkomst d.d. 30 maart 2004. Zij voerde verder aan dat de bij de akte van geldlening door [appellant] uitgeleende gelden met de totstandkoming van de overeenkomst van overdracht aangewend zijn voor de levering van een melkveebedrijf en in de investeringsovereenkomst is een nieuwe, van de akte van geldlening afwijkende zekerheidstelling overeengekomen, zonder enige aanwijzing dat het verleende pandrecht ook nog als zekerheid voor de verplichtingen van [geïntimeerde] uit laatstgenoemde overeenkomst zou gelden. Gelet op dit verweer, aldus de rechtbank, heeft [appellant] zijn beroep op het pandrecht onvoldoende onderbouwd en is [melkvee] volgens de rechtbank niet naast [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk voor de door laatstgenoemde verschuldigde bedragen.

In de akte van geldlening is overeengekomen dat [melkvee] tot zekerheid van de schuld uit hoofde van die overeenkomst aan [appellant] het pandrecht verleent op het aan [melkvee] in eigendom toebehorende melkquotum. Niet in geschil is dat het pandrecht op 7 november 2002 is geregistreerd, zoals is vermeld in rechtsoverweging 3.1, achtste gedachtestreepje, van het bestreden tussenvonnis.

Afgezien van andere, hier niet ter zake doende manieren waarop een pandrecht kan eindigen, kan afstand van een (bezitloos) pandrecht op grond van artikel 3:258 lid 2 BW geschieden bij enkele overeenkomst, mits van de toestemming van de pandhouder uit een schriftelijke of elektronische verklaring blijkt. In de overeenkomst van overdracht en/of de investeringsovereenkomst, mede in aanmerking nemende de zin die partijen aan die overeenkomsten redelijkerwijs mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien mochten verwachten, is naar het oordeel van het hof geen aanwijzing te vinden dat [appellant] met het sluiten van die overeenkomsten - waarbij [melkvee] geen partij was - ook toestemming heeft willen geven voor de beëindiging van het door [melkvee] aan hem verleende pandrecht. De enkele constatering dat de akte van geldlening zou zijn 'ingehaald' door de twee latere overeenkomsten kan die conclusie niet dragen. Grief V in principaal appel slaagt derhalve. Naar het oordeel van het hof is [melkvee] tekortgeschoten geschoten in haar verplichting uit hoofde van artikel 11 van de akte van geldlening door het aan [appellant] verpande melkquotum te vervreemden. Aannemelijk is dat [appellant] als gevolg daarvan mogelijk schade heeft geleden.

Het oordeel over de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade en het causaal verband is toereikend voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. De grondslag voor de aansprakelijkheid van [melkvee] staat immers vast, de mogelijkheid van schade is door [appellant] aannemelijk gemaakt en het hof acht zich niet in staat het beloop van de schade in dit arrest te bepalen. Een verplichting om de zaak op dat punt zelf nader te onderzoeken heeft het hof niet. Het hof overweegt in dit kader wel dat deze door [melkvee] gepleegde toerekenbare tekortkoming niet met zich brengt dat zij naast [geïntimeerde] als partij bij de verschillende overeenkomsten als hoofdelijk medeschuldenaar kan worden aangesproken. Zij kan slechts worden aangesproken uit hoofde van het door haar gegeven pandrecht, en is slechts aansprakelijk voor die schade die is veroorzaakt doordat zij het pandrecht van [appellant] heeft geschonden. Zij is daarmee geen hoofdelijk schuldenaar geworden, zodat de vordering van [appellant] wat dat betreft moet worden afgewezen.

In rechtsoverweging 2.26 van het eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] in beginsel nakoming kan verlangen van de investeringsovereenkomst van 30 maart 2004, in die zin dat [V-HDD] - die evenwel geen partij is in dit geding - gehouden is aan [appellant] € 500.000,- terug te betalen, te vermeerderen met de jaarlijkse rente. Volgens de rechtbank heeft [appellant] evenwel onvoldoende onderbouwd op grond waarvan ook [geïntimeerde] daartoe gehouden is. Om die reden heeft de rechtbank het desbetreffende onderdeel van de vordering afgewezen.

Grief VI in principaal appel is gericht tegen dit oordeel. Volgens [appellant] volgt uit artikel 11 van de investeringsovereenkomst (" [V-HDD] en [geïntimeerde] blijven garant voor voornoemde investering") dat [geïntimeerde] zich als borg jegens [appellant] heeft verbonden tot nakoming van de verbintenis van [V-HDD] als hoofdschuldenaar, waaronder de verplichting tot terugbetaling van het uit hoofde van de investeringsovereenkomst geleende bedrag en tot betaling van de verschuldigd geworden rente. Met het sluiten van de investeringsovereenkomst hebben de partijen bij die overeenkomst deze bedoeling met artikel 11 gehad, aldus [appellant] .

[geïntimeerde] is in hoger beroep niet verschenen en heeft deze uitleg van artikel 11 van de investeringsovereenkomst derhalve onbestreden gelaten. [melkvee] heeft de door [appellant] in hoger beroep gegeven uitleg naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist. Met name de stelling van [melkvee] in dit verband (punt 5.6.9 van de memorie van antwoord/grieven) dat in artikel 11 van de investeringsovereenkomst wordt herhaald wat reeds in artikel 7 van die overeenkomst is bepaald, overtuigt - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet. Niet valt in te zien waarom partijen artikel 11 van de investeringsovereenkomst in de overeenkomst hebben opgenomen indien ervan wordt uitgegaan dat dit onderwerp reeds geheel in artikel 7 is geregeld. Voorts wordt overwogen dat [melkvee] in punt 10.1.1 van laatstgenoemde memorie heeft aangevoerd dat partijen met de investeringsovereenkomst niet anders hebben beoogd dan een aanvullende investering door [appellant] : "Zo was dat door partijen bedoeld en zo is dat door hen schriftelijk vastgelegd". In de eerdere overeenkomsten waarbij [appellant] geldbedragen ter beschikking heeft gesteld (beide promissory notes en de akte van geldlening) was [geïntimeerde] pro se partij (als schuldenaar) dan wel stelde [geïntimeerde] (in privé) zich garant stelt voor de terugbetaling van de door [appellant] ter beschikking gestelde bedragen.

Het voorgaande wordt bevestigd door punt 70 (e.v.) van de conclusie van dupliek. In dat punt hebben [geïntimeerde] c.s. in eerste aanleg aangevoerd: "In 2004 bleek er bij [V-HDD] Dairy Development LLC behoefte te bestaan aan liquide middelen. [geïntimeerde] heeft toen contact gezocht met [appellant] om aan deze te vragen of hij bereid zou zijn liquide middelen beschikbaar te stellen. [appellant] gaf aan in beginsel die bereidheid te hebben, maar verlangde dan wel een privé-garantie van [geïntimeerde] ". Ook hieruit blijkt geenszins, zoals door [melkvee] thans gesteld, dat de partijen bij de investeringsovereenkomst hebben beoogd dat [geïntimeerde] in privé slechts de levering van een (deel van een) melkveebedrijf zou garanderen.

Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat artikel 11 van de investeringsovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat [geïntimeerde] zich daarmee ook garant heeft gesteld voor de terugbetaling van het door [appellant] ter beschikking gestelde bedrag, in ieder geval in de in artikel 5 van die overeenkomst beschreven situaties, waaronder niet-nakoming door [V-HDD] van verplichtingen uit de overeenkomst. Grief VI in principaal appel slaagt.

Nu [melkvee] in hoger beroep alsnog wordt veroordeeld tot betaling van (nader bij staat op te maken) schadevergoeding aan [appellant] , dient ook de door de rechtbank ten aanzien van [melkvee] uitgesproken proceskostenveroordeling te worden vernietigd. Grief VII in principaal appel, gericht tegen die proceskostenveroordeling, slaagt in zoverre.

Het hof zal evenwel de vordering tot betaling van beslagkosten - evenals de rechtbank - afwijzen. [appellant] heeft deze kosten immers in het geheel niet gespecificeerd; de enkele verwijzing naar productie 21 bij de memorie van grieven, bestaande uit een aanzienlijke hoeveelheid stukken, is onvoldoende.

Grief VIII in principaal appel heeft geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen behandeling behoeft.

in incidenteel hoger beroep voorts

Zoals vermeld heeft de rechtbank in het bestreden tussenvonnis [geïntimeerde] c.s. opgedragen te bewijzen, zoals door hen was gesteld, dat de akte van geldlening is vervangen door de overeenkomst van overdracht. Grief 1 in incidenteel appel is gericht tegen deze bewijsopdracht. Hierboven is reeds vermeld dat bewijslevering van de stelling dat de overeenkomst van overdracht de akte van geldlening heeft vervangen niet aan de orde is. Grief 1 slaagt derhalve in zoverre, maar baat verder niet.

In de overeenkomst van overdracht van 24 december 2003 is geregeld dat de door [appellant] aan [geïntimeerde] geleende bedragen van € 1.000.000,- en $ 300.000,- (uit hoofde van, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, promissory note 2 en de akte van geldlening), worden aangewend voor de overdracht van een melkveebedrijf aan [appellant] . Ook is daarin geregeld (laatste zin van de eerste bladzijde) dat [appellant] desgewenst die bedragen "weer liquide" kan maken met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden: "Ondergerekende sub 2 [ [geïntimeerde] ] zal dan de boerderij door verkopen aan een derde of zelf terugkopen zodat het bedrag vrij valt". Op deze bepaling heeft [appellant] een beroep gedaan.

Na het sluiten van de overeenkomst van overdracht hebben partijen afspraken gemaakt met betrekking tot het doorlopen van een 'chapter 11-procedure'. Volgens [melkvee] was er geen sprake van vervanging van de overeenkomst van overdracht, maar van aanvullende afspraken (punt 9.1.1 en 9.1.6 van de memorie van antwoord/grieven), in die zin dat vóór de uitvoering van de (terug)levering (op de voet van de laatst geciteerde bepaling van de overeenkomst van overdracht) bedoelde procedure zou worden doorlopen. [melkvee] heeft aangevoerd (punt 3.32 van laatstgenoemde memorie) dat als gevolg van financiële moeilijkheden de door [appellant] ter beschikking gestelde bedragen niet konden worden vrijgemaakt en dat alleen het doorlopen van een chapter 11-procedure een oplossing kon bieden, in die zin dat er een schuldensanering zou plaatsvinden en er aldus waarde zou kunnen worden behouden voor [appellant] . [appellant] heeft die weg evenwel geblokkeerd, als gevolg waarvan er een liquidatietraject (punt 85 conclusie van dupliek: een zogenaamde chapter 7-procedure, inhoudende faillissement en liquidatie) is gestart en de investering van [appellant] in rook is opgegaan. [appellant] moet de financiële gevolgen van dat handelen (het blokkeren van de chapter 11-procedure) voor eigen rekening nemen, aldus nog steeds [melkvee] .

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de stellingen van [melkvee] noch uit de producties waarop zij zich in dit verband beroept (productie 7 en 8 bij conclusie van antwoord, zie punt 9.1.5 van de memorie van antwoord/grieven), dat het (voornemen tot het) doorlopen van bedoelde procedure kan afdoen aan de wederzijdse rechten en verplichtingen die volgen uit de overeenkomst van overdracht. In laatstgenoemde overeenkomst is bepaald dat [appellant] met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden zonder meer aanspraak kan maken op terugbetaling van de ter beschikking gestelde geldbedragen, in welk geval [geïntimeerde] (aandelen in) het melkveebedrijf moet terug- dan wel doorverkopen. In de overeenkomst is geen enkel voorbehoud gemaakt ten aanzien van de op dat moment bestaande financiële situatie. Met [appellant] is het hof van oordeel dat hij nimmer zijn recht op nakoming van de overeenkomst van overdracht in die zin heeft prijsgegeven, ook niet door de aanvankelijke instemming met het doorlopen van de chapter 11-procedure. Zulks blijkt in ieder geval niet uit de producties waarop [melkvee] zich in dit verband beroept. Ook het standpunt van [melkvee] in hoger beroep dat van een vervanging van afspraken geen sprake is geweest (9.1.1 memorie van antwoord/grieven), wijst erop dat de afspraak om de chapter 11-procedure te doorlopen op zichzelf niet afdoet aan de rechten en verplichtingen die uit overeenkomst van overdracht voortvloeien. Grief 2 in incidenteel appel, betrekking hebbende op de afspraak met betrekking tot het doorlopen van de chapter 11-procedure, kan gezien het voorgaande niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden.

Met grief 3a in incidenteel appel betoogt [melkvee] dat de rechtbank in het bestreden tussenvonnis ten onrechte aan [geïntimeerde] c.s. het bewijs heeft opgedragen van de stelling dat de investeringsovereenkomst van 30 maart 2004 onder de hiervoor bedoelde regeling (het doorlopen van de chapter 11-procedure) valt.

Gezien hetgeen hiervoor ten aanzien van grief 2 in incidenteel appel is overwogen kan ook grief 3a in incidenteel appel niet slagen. Uit de stellingen van [geïntimeerde] c.s. noch uit de in het geding gebrachte producties blijkt dat [appellant] met de (aanvankelijke) instemming bedoelde procedure te doorlopen, zijn rechten uit de investeringsovereenkomst heeft prijsgegeven, er al van uitgaande dat de regeling ook de investeringsovereenkomst betrof. Zoals uit het hiervoor overwogene volgt kan [geïntimeerde] op grond van artikel 11 van die overeenkomst worden aangesproken op de terugbetaling van het door [appellant] ter beschikking gestelde bedrag van € 500.000,-.

Grief 3b is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (rechtsoverwegingen 2.15 en 2.16 van het eindvonnis) dat de aangevoerde feiten en/of omstandigheden onvoldoende zijn om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] zijn investering van € 1.000.000,- en $ 300.000,- terugverlangt. Volgens [melkvee] heeft de rechtbank uit het oog verloren dat [appellant] door zijn eigenmachtig optreden een succesvolle (terug)levering heeft verhinderd en dat als gevolg daarvan de investering van [appellant] verloren is gegaan.

De grief faalt. In de overeenkomst van overdracht is weliswaar geregeld dat de door [appellant] ter beschikking gestelde geldbedragen worden aangewend voor de levering van een melkveebedrijf aan [appellant] , maar daarin is tevens bedongen dat [geïntimeerde] zonder meer gehouden is die geldbedragen op verlangen van [appellant] weer aan [appellant] ter beschikking te stellen door middel van verkoop van het bedrijf aan een derde dan wel door terugkoop door [geïntimeerde] . Enig voorbehoud ten aanzien van de financiële situatie van het bedrijf ten tijde van het inroepen van bedoeld beding is daarbij niet gemaakt.

Mede in dit licht bezien verwerpt het hof het standpunt van [geïntimeerde] c.s. dat het ondernemersrisico, dat zich volgens [geïntimeerde] c.s. heeft verwezenlijkt doordat [appellant] medewerking heeft onthouden aan het doorlopen van de chapter 11-procedure, voor rekening van [appellant] dient te komen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] c.s. onvoldoende hebben gesteld voor de conclusie dat het naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is om [geïntimeerde] te houden aan zijn - onvoorwaardelijke - verplichting tot het weer liquide maken van de door [appellant] ter beschikking gestelde geldbedragen. Bovendien heeft [appellant] in dit verband aangevoerd dat het doorlopen van bedoelde procedure nimmer succesvol had kunnen zijn.

Met grief 4 in incidenteel appel betoogt [melkvee] dat ingevolge de overeenkomst van overdracht van 24 december 2003 een rendement verschuldigd werd van 12% per jaar over € 1.000.000,- en $ 300.000.,-, terwijl voorafgaand aan het sluiten van die overeenkomst over die bedragen een rente was verschuldigd van 12% per jaar. Alhoewel [appellant] rente heeft gevorderd, heeft de rechtbank - ten onrechte dus - rendement toegewezen. In zoverre dient het eindvonnis te worden vernietigd, aldus [melkvee] .

Het hof merkt allereerst op dat [appellant] in dit hoger beroep geen “rendement” meer vordert, maar rente, zodat [melkvee] wat dat betreft het gelijk aan haar zijde heeft.

Overigens heeft te gelden, zoals [appellant] ten verwere tegen deze grief heeft aangevoerd, dat het overeengekomen rendementspercentage hetzelfde luidde als het voordien geldende rentepercentage: 12%. Ook de voorwaarden waaronder die percentages verschuldigd waren zijn dezelfde. Niet kan worden gezegd dat de rechtbank méér, of iets (wezenlijk) anders, heeft toegewezen dan gevorderd. Bovendien heeft de rechtbank [geïntimeerde] - en niet [melkvee] - veroordeeld tot betaling van genoemd percentage. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien welk belang [melkvee] bij deze grief heeft.

in principaal en incidenteel hoger beroep voorts

Uit het hiervoor overwogene volgt dat de grieven IV tot en met VII in principaal hoger beroep slagen, waarvan grief IV en grief VII gedeeltelijk. De grieven in incidenteel hoger beroep falen. Een en ander dient tot het volgende te leiden:

- De hoogte van de schadevergoeding die [melkvee] wegens toerekenbare tekortkoming ten aanzien van artikel 11 van de akte van geldlening gehouden is aan [appellant] te betalen en waartoe [geïntimeerde] zal worden veroordeeld, zal in een schadestaatprocedure dienen te worden vastgesteld. Het hof zal de zaak daartoe verwijzen.

- Nu geoordeeld is dat [geïntimeerde] gehouden is tot nakoming van de investeringsovereenkomst, zal [geïntimeerde] alsnog worden veroordeeld tot betaling van € 500.000,- aan [appellant] . Tegen de (primair) mee gevorderde rente, zoals uiteengezet in punt 73 en 74 van de memorie van grieven, is geen specifiek verweer gevoerd, zodat deze toewijsbaar is als hierna in het dictum vermeld.

Als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij zal [melkvee] alsnog (voor de helft) in de kosten van de eerste aanleg worden veroordeeld (naast [geïntimeerde] ).

[geïntimeerde] c.s. dienen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep te worden veroordeeld.

Teneinde misverstanden te vermijden zal het hof het gehele eindvonnis vernietigen en het dictum opnieuw formuleren.