4.1 Deelvraag 1 (het meest wenselijke resultaat)

De eerste deelvraag wordt onderzocht door middel van zowel klassiek-juridisch als rechtsvergelijkend onderzoek. De onderzochte jurisdicties bij het rechtsvergelijkende onderzoek zijn: Zuid-Afrika, Duitsland, Schotland en Engeland. Bij de laatstgenoemde jurisdictie wordt eveneens gebruik gemaakt van literatuur en jurisprudentie afkomstig uit andere Anglo-Amerikaanse jurisdicties.

Het klassiek-juridische onderzoek bij deze deelvraag vormt een analyse van Nederlandse wet- en regelgeving, jurisprudentie en literatuur (waaronder ook modelovereenkomsten en modelakten worden begrepen).

Het rechtsvergelijkende onderzoek dat bij deze deelvraag gebezigd wordt, hanteert de zogenaamde functionele methode.1 Deze methode onderscheidt zich van de doctrinaire methode door bij de vergelijking met andere rechtsstelsels een feitelijke situatie als uitgangspunt te nemen, in plaats van bijvoorbeeld een wetsartikel of leerstuk. De meerwaarde van deze methode is vooral gelegen in het gegeven dat deze methode illustreert dat andere jurisdicties dikwijls een – vanuit doctrinair oogpunt – andere aanvliegroute hanteren bij het reguleren van een feitelijke situatie. Een doctrinaire vergelijking in een dergelijke situatie geeft de uitkomst dat een andere jurisdictie waarmee vergeleken wordt geen soortgelijk wetsartikel, rechterlijk precedent of leerstuk kent, en derhalve geen oplossing biedt. De functionele methode mitigeert juist dit mankement. Een voorbeeld van de meerwaarde van de functionele methode in de context van mijn onderzoek biedt het in hoofdstuk 4 te bespreken Zuid-Afrikaanse Sarrahwitz/Maritz arrest. In dit arrest bepaalde het Zuid-Afrikaanse Constitutionele Hof dat, vanwege de artikelen 9 en 26 van de grondwet (welke artikelen het recht op een gelijke behandeling respectievelijk het recht op huisvesting belichamen), financieel kwetsbare kopers levering van een woning kunnen verlangen indien zij de koopsom daarvoor hebben betaald, ondanks het gegeven dat de verkoper vóór de levering is gefailleerd. Het Nederlandse recht kent geen (grondwettelijk gewortelde) bescherming voor financieel kwetsbare kopers tegen het faillissement van de verkoper, in die zin dat deze kopers ondanks het faillissement levering kunnen verlangen. De doctrinaire methode zou in deze context dan ook concluderen dat het Nederlandse privaatrecht in deze situatie de koper minder beschermt dan het Zuid-Afrikaanse recht doet. Een vergelijking door middel van de functionele methode echter, wijst uit dat deze conclusie onjuist is. De bescherming van de koper vindt in Nederland op andere wijze plaats, namelijk door middel van een restitutie van de koopsom indien de verkoper failleert, hetgeen mogelijk wordt gemaakt door het gegeven dat de betaling verloopt via de notariële kwaliteitsrekening.2

Het voornaamste argument voor de keuze van de hierboven genoemde jurisdicties, luidt dat deze jurisdicties drie verschillende ‘rechtsfamilies’ of ‘rechtssystemen’ vertegenwoordigen.3 Het Duitse recht is, gelijk aan het Nederlandse recht, een zogenaamde civil law jurisdictie. Het Engelse (en Anglo-Amerikaanse) recht kwalificeert echter als een common law stelsel. Zuid-Afrikaans en Schots recht kennen invloeden van beide rechtssystemen, en worden zodoende ook wel ‘mixed jurisdictions’ genoemd. Het bespreken van drie verschillende rechtssystemen illustreert (a) dat de wijze waarop het probleem van dit onderzoek wordt gemitigeerd, sterk verschilt in andere rechtssystemen dan de onze en (b) hoe de verschillen inzake dit mitigeren dikwijls kunnen worden verklaard vanuit de rechtshistorische ontwikkeling die gebruikelijk is in het betreffende rechtssysteem.

De rechtsvergelijking heeft voor een groot deel plaatsgevonden door middel van onderzoeksverblijven in Stellenbosch, Zuid-Afrika (South-African Research Chair in Property Law), Edinburgh, Schotland (University of Edinburgh) en Hamburg, Duitsland (Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht).