7.3.2 Overlappende werkingssfeer

De werkingssfeer van een cao wordt door cao-partijen zelf vormgegeven. Veelal wordt in de cao gespecificeerd op welke bedrijfsactiviteiten de cao betrekking heeft. Uit de toelichting op de Wet Avv volgt dat voor de toepasselijkheid van de verbindend verklaarde cao-bepalingen niet beslissend is voor welk bedrijf de cao geldt, maar of de werkzaamheden waarop de individuele arbeidsovereenkomsten betrekking hebben, naar hun aard onder de cao zouden vallen. Beperkt men de verbindendverklaring tot het bedrijf waarvoor de cao geldt, dan zou dit kunnen leiden tot uitsluiting van werkzaamheden in gemengde bedrijven die volgens de bepalingen van de cao daaronder vallen, aldus de toelichting.1 In het Iselmar-arrest oordeelde de Hoge Raad – en dat oordeel is daarna in de rechtspraak gevolgd – dat indien binnen een onderneming activiteiten worden verricht die onder de omschrijving van verschillende cao’s vallen, de werkgever in beginsel de cao moet toepassen op de werknemers die werkzaam zijn binnen de afdeling waarin de activiteiten, zoals door de betreffende cao omschreven, worden verricht.2 De activiteiten die een onderneming verricht zijn dus doorslaggevend voor de vraag welke cao moet worden toegepast. Het zoeken van aansluiting bij de activiteiten die een onderneming verricht brengt overigens wel moeilijkheden mee bij de berekening van het meerderheidsvereiste (zie 7.4) wanneer ondernemingen complexer worden door bijvoorbeeld een expansie van bedrijfsactiviteiten.

Vanwege het ongemak dat samenlopende cao’s meebrengen, proberen cao-partijen zoveel mogelijk overlap van werkingssferen te voorkomen en in de praktijk worden daarvoor verschillende methoden gehanteerd. Soms wordt in een cao een zogenoemde terugtredbepaling opgenomen die meebrengt dat de cao slechts van toepassing is als een andere cao niet van toepassing is. Een andere methode is in de bedrijfstak-cao een dispensatiebepaling op te nemen voor ondernemings-cao’s (zie hierna paragraaf 7.3.3) of bepaalde bedrijven expliciet uit te sluiten van de werkingssfeer.

In het Toetsingskader AVV is over overlappende werkingssferen opgemerkt dat werkingssfeerbepalingen die overlap vertonen met een of meer andere cao’s waarvan bepalingen algemeen verbindend zijn verklaard (of waarvan een verzoek daartoe is gedaan), niet algemeen verbindend worden verklaard. Dit houdt volgens het Toetsingskader verband met het feit dat op een arbeidsverhouding niet tegelijkertijd twee avv-besluiten van toepassing kunnen zijn, omdat dit tot allerhande problemen kan leiden omdat bepalingen kunnen conflicteren en dubbele verplichtingen kunnen ontstaan. Wanneer de minister de verbindendverklaring weigert wegens overlappende werkingssferen is het aan cao-partijen de werkingssfeer van de verschillende cao’s op elkaar af te stemmen. Bij de uitleg van werkingssfeerbepalingen van verbindend verklaarde cao’s weegt volgens de Hoge Raad mee dat het Toetsingskader AVV meebrengt dat overlap zoveel mogelijk wordt voorkomen.3

Dat in het huidige systeem wordt afgezien van verbindendverklaring wanneer twee cao’s overlappen, is geen directe inperking van de collectieve onderhandelingsvrijheid omdat de systematiek niet meebrengt dat geen cao’s meer (rechtsgeldig) kunnen worden aangegaan. Er is wel sprake van een (indirecte) belemmering van deze vrijheid, omdat de mogelijkheid van verbindendverklaring het cao-overleg stimuleert (zoals ik besprak in de eerste paragrafen van dit hoofdstuk) en die mogelijkheid vervalt dus bij overlappende werkingssferen. In het huidige systeem komt geen enkele betekenis toe aan de mate waarin de vakbonden die de overlappende cao’s zijn aangegaan, representatief zijn voor de bij de verschillende cao’s betrokken werknemers. Dit kan tot gevolg hebben dat een cao die tot stand is gekomen met medewerking van het merendeel van de werknemers in een bepaalde sector niet voor verbindendverklaring in aanmerking kan komen, als die cao overlap vertoont met een cao die tot stand is gekomen met een klein deel van de werknemers in dezelfde of een aangrenzende sector. Anders gezegd, de representativiteit van vakbonden speelt geen enkele rol bij de beslissing cao-bepalingen niet verbindend te verklaren. Hoewel op grond van het toetsingskader AVV niet tot verbindendverklaring kan worden gekomen in geval van overlap, worden werkgevers daarmee in de praktijk soms toch geconfronteerd omdat de minister bijvoorbeeld niet op de hoogte was van de overlap. In de literatuur zijn verschillende oplossingen aangedragen voor die gevallen.4 Interessant is de oplossing die meebrengt dat dan aan de verbindend verklaarde bepalingen voorrang wordt verleend van die cao die reeds op grond van het lidmaatschap of contractuele afspraak geldt voor het merendeel van de werknemers in een onderneming. Die benadering zou ook uitkomst kunnen bieden in geval de minister wel op de hoogte is van overlappende werkingssferen. De minister zou in dat geval aan de bepalingen van de cao waarvoor het grootste draagvlak bestaat voorrang kunnen verlenen door deze bepalingen juist wel verbindend te verklaren. Ik kom hierop terug in paragraaf 7.4 en hoofdstuk 9.