RvA bouwgeschillen, 20-01-2022, nr. 89.043

Ondergetekenden, PROF. MR. DR. G. VAN RIJSSEN, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen (voorheen geheten Raad van Arbitrage voor de Bouw), IR. L.E.J.J. SCHAAP, en IR. N.J. DE VRIES, beiden bij hun benoeming lid-deskundige van dit College, hebben in dit geschil een scheidsrechterlijk vonnis gewezen op 15 december 2021.

Bij brief van 16 december 2021 heeft onderneemster aan het scheidsgerecht verzocht een aanvullend vonnis te wijzen. Bij brief van 24 december 2021 heeft de VvE daarop gereageerd.

In bovengenoemd geschil is door arbiter in eerste aanleg in zijn deelvonnis van 26 oktober 2020 onder meer overwogen dat onderneemster in de appartementen met bouwnummers 62 tot en met 66 en 70 de vloer moet aanpassen door er zorg voor te dragen ‘dat de extra overeengekomen dB's aan vloerisolatie in de bouwnummers 62 tot en met 66 en 70 worden aangebracht, zodat een contactgeluidniveau van maximaal 44 dB wordt gerealiseerd’. Hij heeft deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

In hoger beroep heeft onderneemster zich tegen de hier genoemde beslissingen verzet. Daarbij heeft zij betoogt dat zij contractueel niet verplicht is tot het aanpassen van de vloeren in de genoemde appartementen. Voorts heeft zij zich verzet tegen de uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring van dit oordeel.

Appelarbiters hebben bij vonnis van 15 december 2021, evenals arbiter in eerste aanleg, geoordeeld dat onderneemster gehouden was tot het realiseren van zwevende vloeren. Appelarbiters hebben deze verplichting in hun uitspraak enigszins nader geduid maar overigens geheel intact gelaten. Ook hebben zij geoordeeld dat arbiter in eerste aanleg zijn uitspraak aangaande het aanpassen van de vloeren terecht uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Anders dan arbiter in eerste aanleg hebben appelarbiters dit oordeel doen steunen op een belangenafweging als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026).

In hoger beroep heeft onderneemster een door haar als provisioneel aangeduide vordering als bedoeld in artikel 1043b Rv aan de orde gesteld. Deze vordering is in de memorie van grieven als volgt verwoord:

Ter zitting in hoger beroep is aan de orde geweest wat het karakter van de hier als voorlopige voorziening aangeduide vordering is en of onderneemster, wetend dat de zaak voor einduitspraak stond, deze vordering wenst te handhaven. Daarbij is in de aantekeningen van de zitting opgenomen dat onderneemster zich bij monde van haar advocaat op het standpunt heeft gesteld dat zij haar provisionele vordering niet wenst te handhaven.

Na kennisneming van het vonnis bedoeld hiervoor onder 5 heeft onderneemster zich op het standpunt gesteld dat zij haar provisionele vordering ter zitting niet heeft ingetrokken maar heeft gehandhaafd. Nu dit standpunt door de VvE niet is ontkend, hebben appelarbiters nagelaten op de provisionele vordering te beslissen. Om die reden zullen appelarbiters een aanvullend vonnis wijzen.

Wel heeft de VvE schriftelijk aan onderneemster bevestigd dat zij haar gedurende vier maanden volgend op 1 januari 2022 de tijd zal gunnen om de vloeren aan te passen.

De vraag is daarmee of onderneemster nog een voldoende belang heeft bij het verkrijgen van een provisionele beslissing zoals deze door haar is verwoord. Daartoe overwegen appelarbiters het volgende. De wetgever heeft voor provisionele voorzieningen in arbitrale gedingen in artikel 1043b Rv niet een begrenzing in de tijd gegeven zoals dat wel het geval is voor provisionele voorzieningen in een geschil voor de civiele overheidsrechter. Daarvoor is in artikel 223 lid 1 Rv bepaald dat deze slechts geldt voor de duur van het geding.

In die zin kan onderneemster in dit arbitraal geding ook nadat op 15 december 2021 vonnis is gewezen nog een belang hebben bij een uitspraak inzake haar provisionele voorziening en is zij ontvankelijk in haar verzoek tot het alsnog doen van uitspraak betreffende deze vordering.

De provisionele vordering komt erop neer dat de termijn, waarbinnen onderneemster verplicht is om uitvoering te geven aan de veroordeling in het vonnis in eerste aanleg, wordt verlengd tot drie maanden na 15 december 2021, te weten 15 maart 2022, dan wel dat zij gedurende die periode geen dwangsommen zal verbeuren.

Bij de beoordeling van de aldus geformuleerde vordering staat het volgende voorop. In het vonnis in eerste aanleg van 26 oktober 2020 is op onderneemster de verplichting gelegd om er zorg voor te dragen dat de extra overeengekomen dB's aan vloerisolatie in de bouwnummers 62 tot en met 66 en 70 worden aangebracht, zodat een contactgeluidniveau van maximaal 44 dB wordt gerealiseerd. Daarbij is door arbiter in eerste aanleg aan onderneemster een termijn van zes maanden gegeven om aan die verplichting te voldoen. Dit komt erop neer dat onderneemster op 26 april 2021 aan de hier bedoelde verplichting moest hebben voldaan. Vanaf dat moment stond het de VvE vrij om nakoming te verlangen eventueel onder verbeurte van dwangsommen. Of de VvE ook daadwerkelijk executiemaatregelen heeft getroffen doet aan die door het arbitrale vonnis gegeven bevoegdheid van de VvE niet af.

De grieven tegen zowel de contractuele verplichting tot het aanbrengen van de zwevende vloeren als tegen de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis in eerste aanleg zijn door appelarbiters verworpen. Daarmee staat vast dat de termijn die onderneemster was gegeven om zonder consequenties aan haar verplichting te voldoen is geëindigd op 26 april 2021. In de verwerping van de grief tegen de uitvoerbaarheid bij voorraad ligt besloten dat van een verlenging van de genoemde termijn voor afdwingbare uitvoering naar het oordeel van appelarbiters geen sprake kan zijn. Een andersluidend oordeel zou er op neer komen dat appelarbiters de uitvoerbaarheid bij voorraad alsnog zouden schorsen, wat zij nu juist van de hand hebben gewezen in hun overwegingen in het eindvonnis onder 46 tot en met 48:

Indien onderneemster met haar provisionele vordering heeft bedoeld dat haar in aansluiting op het arbitrale vonnis in hoger beroep een afzonderlijke termijn van drie maanden moet worden gegeven om uitvoering te geven aan haar contractuele verplichting, is toewijzing daarvan evenmin te rijmen met de hiervoor geciteerde overwegingen uit het vonnis in hoger beroep. Bovendien zou toewijzing van die vordering tot de onaanvaardbare consequentie leiden dat na het vonnis in eerste aanleg van 26 oktober 2020 aan onderneemster eerst tot 26 april 2021 een termijn zou zijn gegund om zonder de dreiging van executiemaatregelen te voldoen aan haar verplichting, dat zij vervolgens vanaf 26 april 2021 tot 15 december 2021 onder dreiging van executiemaatregelen aan die verplichting moest voldoen en dat door een beslissing van appelarbiters, die het vonnis in eerste aanleg in volle omvang hebben bekrachtigd, die verplichting tot uitvoering weer gedurende drie maanden zou vervallen tot 15 maart 2022.

Deze beslissing is te meer gerechtvaardigd doordat de VvE schriftelijk aan onderneemster heeft bevestigd dat zij haar voor de aanpassing van de vloeren een termijn van vier maanden vanaf 1 januari 2022 zal gunnen, dat wil zeggen tot in ieder geval 1 mei 2022. Dat is een ruimere termijn dan appelarbiters met de provisionele voorziening zouden kunnen toewijzen, terwijl met de toezegging door de VvE een beter (langduriger) effect wordt gerealiseerd dan door toewijzing van de provisionele voorziening. Daarmee is het vragenswaardig welk belang onderneemster op het oog heeft met het desondanks door haar gewenste aanvullend vonnis.

Het vorenstaande leidt tot het volgende. Aan onderneemster is na het vonnis in eerste aanleg een periode van zes maanden gegund voor nakoming zonder executierisico, gevolgd door een periode van meer dan zes maanden waarin door de VvE uit coulance is afgezien van executiemaatregelen. Al die tijd rustte op onderneemster de verplichting er voor te zorgen dat de vloerisolatie zou worden verbeterd. Dat zij aan die verplichting geen uitvoering kon geven is gesteld noch gebleken. Onderneemster, die het risico van ongelijk in hoger beroep met de daaraan verbonden en haar bekende consequenties kende heeft deze risico's voor lief genomen. Deze risico's doen zich hier overigens feitelijk niet voor daar de VvE opnieuw uit coulance aan onderneemster een termijn voor aanpassing van de vloeren heeft gegeven tot 1 mei 2022. Echter zelfs als de VvE deze laatste toezegging niet had gedaan, zou het genoemde verzoek om een provisionele voorziening zijn afgewezen.

De provisionele vordering, voor zover deze door onderneemster is gehandhaafd, zal worden afgewezen.

Appelarbiters, rechtdoende naar de regelen des rechts:

WIJZEN de provisionele vordering van onderneemster AF.

Gewezen te Amsterdam, 20 januari 2022

w.g. G. van Rijssen

89043

w.g. L.E.J.J. Schaap

w.g. N.J. de Vries