8.8 Conclusie

De enquêtebevoegdheid van de curator verscheen ongeveer vijf jaar geleden ten tonele. Sindsdien heeft de curator nimmer gebruikgemaakt van die bevoegdheid. Wat mij betreft hoeft daarover niet te worden getreurd.

De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel ten behoeve van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Deze kerntaak is niet beperkt tot het beheer van het vermogen van de failliete boedel, maar hij moet dit vermogen, zo nodig, ook reconstrueren. Dit houdt in dat de curator de opdracht heeft om de boedel zo groot mogelijk te maken en de plicht te onderzoeken of er aanleiding bestaat om aansprakelijkheidsprocedure te starten (§ 8.3). Gelet op deze kerntaak meent de minister ook dat de curator er belang bij kan hebben dat wordt vastgesteld of voorafgaand aan het faillissement wanbeleid heeft plaatsgevonden. De enquêteprocedure kan zijns inziens een belangrijke rol spelen bij een aansprakelijkheidsprocedure tegen bestuurders en commissarissen (§ 8.2).

De curator heeft echter talrijke mogelijkheden om met een eigen onderzoek de oorzaken van het faillissement te achterhalen en de slagingskans van een aansprakelijkstelling te beoordelen (§ 8.3). Het belang van de curator bij enquêtebevoegdheid ligt enkel besloten in de zogenoemde ‘doorwerking’ van de feiten uit het onderzoeksverslag en het oordeel wanbeleid van de OK in aansprakelijkheidsprocedures. Met een verzoek tot vernietiging van een dechargebesluit of tot kostenverhaal kan de curator de OK bovendien bewegen (dwingen) een uitspraak te doen over de persoonlijke verwijtbaarheid van de bestuurders en commissarissen ten aanzien van het wanbeleid (§ 8.4). Het onderzoeksverslag en het oordeel wanbeleid brengt daarnaast een bijzonder aansprakelijkheidsrisico mee ten aanzien van aansprakelijkheidsgronden met een wettelijk bewijsvermoeden (art. 2:138/248 lid 2 BW). In dat geval bestaat voor bestuurders en commissarissen geringe ruimte om zich te disculperen, zeker indien het wanbeleid geïndividualiseerd is als gevolg van een kostenveroordeling of de vernietiging van een dechargebesluit. Dit alles maakt de enquêtebevoegdheid van de curator in wezen een pre-liability discovery ten nadele van bestuurders en commissarissen. Dat is naar mijn mening niet wenselijk gelet op het gebrek aan processuele waarborgen in de onderzoeksfase en tweede fase van de enquêteprocedure voor de betrokken bestuurders en commissarissen (§ 8.5).

Nu de curator talrijke bevoegdheden heeft om met eigen onderzoek de oorzaken van het faillissement te achterhalen, waarbij hij de regie over en de kosten van dat onderzoek in eigen hand houdt, verdient het mijns inziens de voorkeur dat hij daarvan gebruikmaakt. Dat gevoelen leeft onder de curatoren zelf vermoedelijk ook; zij hebben tot op heden nimmer gebruikgemaakt van de in art. 2:346 lid 3 BW vervatte enquêtebevoegdheid. Er blijven zo gesteld weinig redenen over om de enquêtebevoegdheid van de curator te behouden. Die bevoegdheid kan wat mij betreft dan ook worden geschrapt. Indien de wetgever de mogelijkheid van een enquête wil behouden ten aanzien van een vennootschap die in betalingsproblemen verkeert, gaat mijn voorkeur eerder uit naar het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de bewindvoerder (§ 8.5.3).