Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/II.A.2:II.A.2. De aard van de uiterste wilsbeschikking, art. 4:42 BW

Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/II.A.2

II.A.2. De aard van de uiterste wilsbeschikking, art. 4:42 BW

Documentgegevens:

Prof.mr. B.M.E.M. Schols, datum 07-12-2007

Datum: 07-12-2007
Auteur: Prof.mr. B.M.E.M. Schols
JCDI: JCDI:ADS406046:1
Vakgebied(en): Erfrecht (V)

In het nieuwe erfrecht treffen we in titel 4 over 'uiterste willen' in het eerste artikel, te weten art. 4:42 BW, een omschrijving van de aard van de uiterste wilsbeschikking aan:

'Een uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige rechtshandeling waarbij een erflater een beschikking maakt, die eerst werkt na zijn overlijden en die in dit Boek is geregeldof in de wet als zodanig wordt aangemerkt.' (Curs. BS)

Een heldere 'definitie' met drie elementen waaraan cumulatief1 dient te worden voldaan:

a.: eenzijdige rechthandeling;
b.: eerst werkendna overlijden;
c.: het 'gesloten stelsel'.

De woorden 'eerst werkend na' verdienen in het licht van executele de meeste aandacht.Wat betekent in deze 'werken'?

Voor executele zouden de woorden'die eerst werkt2na overlijden'ook vervangen kunnen worden door 'eerst aanvaard kan worden na overlijden.'3 Waar leidik dat uit af? Dit blijkt mijns inziens uit de eerste zin van art. 4:143 lid1 BW, waar onder de aandacht gebracht wordt het feit dat het 'aanbod' van erflater (de benoeming) pas aanvaard kan worden na zijn overlijden. Dat het niet gaat om een feitelijk niet aanvaarden, maar om een (nog) niet kunnen aanvaarden wordt ook door de minister4 benadrukt.

Waarom is dit van belang? Ter afbakening van de in art. 6:222 BW vermelde variant: 'Een aanbod vervalt niet door de dood [...] van een der partijen.' Dit betreft een eenzijdige rechtshandeling die reeds tijdens het leven aanvaard kan worden. Wat is de strekking van deze bepaling? De wetgever zou een aanbodeenvoudig hebben kunnen laten vervallen door het overlijden van de aanbieder. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de praktische en reele gedachte achter deze bepaling is dat door het enkele (toevallige) overlijden van de ondernemer de door hem of aan hem gedane offertes in het algemeen niet moeten worden beïnvloed.5

Anders ligt dit vanzelfsprekend bij een 'offerte' (eenzijdige rechtshandeling) die eerst na zijn overlijden aanvaard mag (en kan) worden. Hier betreden wij het terrein van de uiterste wilsbeschikking in materiele zin. Overigens wordt wat het herroepelijk aanbod van schenking betreft in art. 7:179 BW afgeweken van het bepaalde in art. 6:222 BW, althans als hoofdregel.

Snijders6 heeft gewezen op het feit dat verbintenissen pas ontstaan als een 'toezegging'aanvaard wordt. Ontstaan na overlijden zou dan gelijk te stellen zijn met eerst werken na overlijden. Erflater schept dan weliswaar niet ten laste van zichzelf werkende verbintenissen doch wel ten laste van en in de persoon van zijn rechtsopvolgers werkende verbintenissen, althans voor zover de 'benoeming' tot executeur wordt aanvaard. Tijdens het leven van erflater heeft de instelling van de 'executele' niet alleen nog geen 'werking', maar is ook de bedoeling dat er nog geen werking kan zijn.7 Aanvaarding tijdens leven was immers niet mogelijk. Dit laatste is essentieel.

Cauffman8 hanteert, zij het bij een legaat als eenzijdige rechtshandeling, de sprekende term 'uitwerking'. Er is bij een uiterste wilsbeschikking tijdens leven nog geen uitwerking mogelijk.

Dat de benoeming pas werkt na aanvaarding door de executeur, neemt niet weg dat in de periode vanaf het overlijden van erflater tot aanvaarding van het 'aanbod' door de executeur niet reeds gesproken kan worden van een 'sluimerende' executele of zo men wil van een 'pre-(quasi)contractuele' fase,9 waarover hierna meer.

Bij eerste lezing van art. 4:42 BW is duidelijk dat een uiterste wilsbeschikking een eenzijdige rechtshandeling is en een overeenkomst derhalve nooit een uiterste wilsbeschikking kan zijn.10

In concreto: een 'benoeming' tot executeur kan niet bij overeenkomst geschieden. Het 'aanbod' van erflater mag (en kan) immers op grond van art. 4:143 BW nog niet gedurende het in leven zijn van erflater aanvaard worden. Hoe verhoudt zich de gedachte van het 'nog niet kunnen aanvaarden' van een rechtshandeling tijdens het leven van de aanbieder met het onderscheid gerichte en ongerichte rechtshandelingen?

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Men zou ook kunnen verdedigen dat de eerste twee eisen de materiele kenmerken van de uiterste wil zijn en dat zodra voldaan is hieraan, met het leerstuk van 'conversie' in de hand, de derde eis slechts de 'afronding' is. Er wordt net zolang geperst tot de handeling in een van de erfrechtelijke hokjes past. De rechtshandeling die aan de materiele kenmerken voldoet, wordt door het gesloten stelsel opgeslurpt. Zou dit de gedachte zijn? Ik kom hier op terug. FW.J.M. SCHOLS, Quasi-erfrecht met bindende elementen (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2005 stelt in navolging vanW BREEMHAAR, De uiterste wilsbeschikking (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1992 ook nog de voorwaarde dat de rechtshandeling 'ongericht'dient te zijn. In de door de wetgever gehanteerde definitie is het onderscheid 'gericht/ongericht' niet relevant. Van belang is wel steeds goed voor ogen te houden dat een definitie van een uiterste wilsbeschikking in materiele zin, zoals opgenomen in art. 4: 42 BW iets anders is dan de rechtshandeling 'testeren'ofwel bij 'uiterste wil beschikken'. Dit laatste zou men kunnen zien als de uiterste wilsbeschikking in 'formele zin'. Zie ook de benadering van het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen doorT.H.D. STRUYCKEN, De numerus clausus in het goederenrecht (diss. Nijmegen), Serie Onderneming en Recht deel 37, Deventer: Kluwer 2007, p. 14 die opmerkt dat zowel de verwijzing naar 'Boek 4' als de voorwaarde van de wettelijke kwalificatie van een eenzijdige rechtshandeling als een uiterste wilsbeschikking te verstaan zijn als aanwijzigingen dat sprake is van een gesloten systeem. En in par. 2.2.4, p. 38 concludeert hij dat 'typengebondenheid' een belangrijke organisatorische functie vervult doordat de wettelijke typen bepalend zijn voor de al dan niet toepasselijkheid van allerlei regimes.

Het gaat hier om de werking van de eenzijdige rechtshandeling.Dit dient onderscheiden te worden van de werking van een verbintenis. Een verbintenis kan immers voorwaardelijk zijn in de zin van art. 6: 21 BW. De verbintenis bestaat dan wel, doch werkt nog niet. Ingeval van ''executele'' bestaat er tijdens leven nog geen verbintenis, ook geen voorwaardelijke.

Indien het aanbod reeds tijdens het leven aanvaard kan worden, is er in beginsel geen sprake meer van een uiterste wilsbeschikking, doch is de basis gelegd voor de eventuele totstandkoming van een overeenkomst.

MvA 3771, nr. 6, p. 97-98, Parl. Gesch.Vast. Boek 4, p. 841: 'dat men niet reeds tijdens het leven van erflater kan aanvaarden.'

Aldus MEIJERS in zijn Toelichting, Parl. Gesch. Boek 6, p.731.W. SNIJDERS, Wilsrechten in het algemeen en in het nieuwe erfrecht (III, slot), WPNR (1999) 6367, p. 606-607, merkt op dat de wederpartij aan de gebondenheid van de erfgenamen vorderingen kan ontlenen, maar dat dit op zich nog niet betekent dat dit ook schulden van de nalatenschap zijn. Gezien de strekking van beneficiaire aanvaarding en indachtig het arrest HR 28 november 1980, NJ 1981, 440 komt hij tot de 'soepele' conclusie dat deze overeenkomst dan toch als schuld van de nalatenschap en zelfs als schuld van erflater die niet met zijn dood teniet is gegaan, zou kunnen kwalificeren waardoor ook van de betreffende rang geprofiteerd zou kunnen worden.

Kenbaar uit de dissertatie van CAROLINE CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte (diss. Leuven 2004), Antwerpen/Oxford: Intersentia 2005, p. 194 die in noot 897 verwijst naar W. SNIJDERS, Artikelen 3.2.2.15 Nieuw BWen de schakelbepalingen nader bezien in J.A.F. PETERS en M.H. KOBUSSEN (eds.), Bestuursrecht en Nieuw BW, Verslag van de derde themamiddag van de Juristenvereniging voor afgestudeerden in Tilburg, Juvat, op 27 november 1987, Zwolle, WE.J. Tjeenk Willink, 1988 (49) p. 61-62. CAUFFMAN spreekt van het nog 'toe te eigenen' vorderingsrecht door aanvaarding. Dan ontstaat pas een werkelijke verbintenis. Zij wijst er op dat Snijders nuanceert tussen verbindende kracht van toezeggingen en tijdstip waarop verbintenissen ontstaan.

Zie ook de opmerkingen van ASSER-HARTKAMP 4-II, Algemene leer der overeenkomsten, nr. 150, Deventer: Kluwer 2005, over art. 6:222 BW dat de dood van de aanbieder het aanbod in beginsel niet doet vervallen. Deze gedachte wordt genuanceerd wat betreft de overeenkomst van lastgeving, omdat daarbij het uitgangspunt is dat deze overeenkomst in beginsel komt te vervallen bij het overlijden van de lasthebber of de lastgever, art. 7: 422 BW. Van belang is mijns inziens steeds te onderkennen dat art. 6: 222 BW handelt over een aanboddat in beginsel reeds werking tijdens het leven van erflater gehadzou kunnen hebben. Dat hij toevallig overleden is voor de aanvaarding doet niet aan de geldigheid van het aanbod af. De overeenkomst had tot stand kunnen komen voor het overlijden en derhalve niet pas na het overlijden.

CAROLINE CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte (diss. Leuven 2004), Antwerpen/Oxford: Intersentia 2005, p.185. Verbindende eenzijdige beloften zijn reeds (tijdens het leven) verbindend zonder aanvaarding, p. 293. De verbintenis moet het werk ten laste van de belover doen, p. 162.

Denk aan art. 4:145 BW.

10.

Zie over de definitie van uiterste wilsbeschikking F.W.J.M. SCHOLS, Handboek Erfrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 83, alsmede zijn dissertatie Quasi-erfrecht met bindende elementen (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2005, p. 6 e.v. F. Schols hanteert een eigen definitie van uiterste wilsbeschikking (anders dan de wetgever). Dat mag. Zo zijn er ook vele definities over het begrip huwelijksvoorwaarden in omloop. Zie M.J.A. VAN MOURIK en L.C.A. VERSTAPPEN, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Deventer: Kluwer 2006, p. 258 met de mededeling: 'Elke zichzelf respecterende auteur heeft er wel een bedacht.' In deze ook van belang en op dezelfde pagina: 'Veelal geeft men het begrip een materiele inhoud.' Kenmerk van de definitie van F. Schols is overigens dat de uiterste wilsbeschikking een ongerichte rechtshandeling is, hetgeen met zich brengt dat gerichte rechtshandelingen niet in de voor uiterste wilsbeschikkingen voorgeschreven vorm hoeven te worden neergelegd.