8.5 Conclusie

Tot op heden heeft de Hoge Raad er zich er nog niet over uitgelaten welke rechtsgrond dient te worden aangenomen als grondslag voor een succesvolle vordering uit hoofde van het ongelegitimeerd afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase. Sprak de Hoge Raad in het arrest Plas/Valburg nog over het afbreken van de onderhandelingen in strijd met de goede trouw, vanaf het arrest VSH/Shell heeft de Hoge Raad het louter nog over afbreken van onderhandelingen dat "niet gerechtvaardigd, dat wil zeggen onaanvaardbaar is". Naar mijn mening dient men een dergelijke vordering te zien in het licht van art. 6:162 BW, gestoeld derhalve op onrechtmatige daad. Een vordering die geënt is op redelijkheid en billijkheid vooronderstelt redelijkheid en billijkheid als een zelfstandige bron van verbintenissen, maar los van het antwoord op de vraag of men bereid is te aanvaarden dat redelijkheid en billijkheid een zelfstandige bron van verbintenissen kunnen vormen, loopt men m.i. al snel aan tegen de vraag of er verschil is tussen een handelen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en een handelen dat strijdig is met hetgeen krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, zijnde de norm van art. 6:162 lid 2 BW voor wat betreft het element onrechtmatigheid. Naar ik meen zijn deze normen zonder meer uitwisselbaar. Bovendien geef ik er sterk de voorkeur aan om, bij het vaststellen van grondslagen voor aansprakelijkheid, vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid te kiezen voor de traditionele bronnen van verbintenissen, zeker wanneer die prima aansluiten bij de in de rechtspraak ontwikkelde relevante factoren voor wat betreft het beoordelen van een casus die is geënt op vermeend ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen. Onder omstandigheden zou het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking of dat van de onverschuldigde betaling uitkomst kunnen bieden, maar dat zal naar mijn mening zelden het geval zijn en indien en voor zover met succes een beroep op een van deze leerstukken zou kunnen worden gedaan, dan zal dit hoogst waarschijnlijk alleen het geval (kunnen) zijn voor wat betreft de vergoeding van kosten die zijn gemaakt in de fase waarin het gelegitimeerd afbreken van de onderhandelingen nog vrij stond en waarover met name in hfdst. 4 wordt uitgeweid. Dat de bron voor aansprakelijkheid, ook in de precontractuele fase, een (quasi) contractuele zou zijn, zoals bijv. het geval is in Von Jehring's diligentieovereenkomst of in de theorie van Smits1, wordt in elk geval algemeen verworpen. Anders is dit natuurlijk voor wat betreft een vordering die is gebaseerd op de weigering om door te onderhandelen over de nog ongeregelde punten bij een rompovereenkomst; die weigering is evident een (toerekenbare) tekortkoming in de nakoming van het pactum de contrahendo dat besloten ligt in de rompovereenkomst.