Hof Amsterdam, 21-07-2015, nr. 200.156.295/01

Partijen worden hierna Kemira en CDC genoemd.

Kemira is bij dagvaarding van 20 augustus 2014 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 19 december 2012 en 4 juni 2014, gewezen tussen CDC als eiseres, tevens verweerster in (voorwaardelijke) incidenten, en Kemira, Akzo Nobel N.V (hierna: Akzo) en EKA Chemicals AB (hierna: EKA) als gedaagden, tevens eiseressen in (voorwaardelijke) incidenten (hierna gezamenlijk: Akzo c.s.).

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met een productie;

- memorie van antwoord, met een productie.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 juni 2015 doen bepleiten, Kemira door mr. P. Sluijter en mr. M.E. Koppenol-Laforce, advocaten te Rotterdam, en CDC door mr. M.H.J. van Maanen en mr. J.A. Möhlmann, advocaten te Den Haag, van beide zijden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2. Beoordeling

Het geding in eerste aanleg

Bij beschikking van 11 juni 2008 (Case COMP/38.695-Sodium Chlorate) heeft de Europese Commissie vastgesteld dat acht rechtspersonen, waaronder Kemira, EKA Chemicals AB en haar (groot)moedervennootschap Akzo Nobel N.V., inbreuk hebben gemaakt op artikel 81 van het EG-Verdrag (oud) en artikel 53 van de EER-overeenkomst (oud) door gedurende de periode tussen 21 september 1994 en 9 februari 2000 deel te nemen aan een complex geheel van overeenkomsten en onderling afgestemde gedragingen met het oog op de toewijzing van verkoopvolumes, de vaststelling van prijzen, de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie over prijzen en verkoopvolumes en de controle op de uitvoering van de concurrentiebeperkende afspraken met betrekking tot natriumchloraat op de EER-markt. Aan zes rechtspersonen is een geldboete opgelegd. EKA Chemicals AB en Akzo Nobel N.V. hebben immuniteit gekregen.

CDC heeft bij exploot van 31 mei 2011 Akzo c.s. gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren, kort gezegd, dat Akzo c.s. uit hoofde van de onder 2.1. genoemde inbreuk hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de benadeelden, vermeld in een annex bij de dagvaarding, daardoor hebben geleden, althans dat Akzo c.s. door deelname aan het kartel naar het toepasselijke nationale recht onrechtmatig hebben gehandeld jegens de benadeelden, met veroordeling van Akzo c.s. tot betaling van schadevergoeding aan CDC, op te maken bij staat, met proceskosten. CDC heeft daartoe onder meer aangevoerd dat de benadeelden hun vorderingen aan haar hebben overgedragen.

Vervolgens hebben Akzo c.s. incidentele vorderingen ingesteld. De incidentele vorderingen betreffen, voor zover in dit hoger beroep van belang, de vraag of de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van CDC. Volgens Akzo c.s. is de rechtbank onbevoegd op grond van de verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening), zoals die gold ten tijde van dagvaarding, en tevens op grond van de forumkeuze- en/of arbitragebedingen die zijn opgenomen in overeenkomsten tussen Akzo c.s. en de benadeelden.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de incidentele vorderingen van Akzo c.s. afgewezen en zich bevoegd verklaard kennis te nemen van de vorderingen van CDC. De hoofdzaak is naar de rol verwezen voor het nemen van een conclusie van antwoord.Het geschil in hoger beroep

Kemira komt in dit beroep alleen op tegen de beslissing van de rechtbank om zich bevoegd te verklaren tot kennisneming van de vorderingen van CDC. Voor het geval het hof van oordeel is dat de rechtbank een eindbeslissing heeft genomen over de geldigheid van de overdracht van de vorderingen van de benadeelden aan CDC, heeft Kemira daarover een voorwaardelijke grief geformuleerd.

Bevoegdheid: EEX-Verordening

De rechtbank heeft aangenomen dat zij op grond van artikel 6 onder 1 EEX-Verordening bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van CDC omdat Akzo als medegedaagde woonplaats heeft in Nederland en de vorderingen tegen Akzo c.s. een nauwe band hebben. Met grief 2 bestrijdt Kemira dat de rechtbank haar bevoegdheid kan ontlenen aan artikel 6 onder 1 EEX-Verordening. Kemira heeft daartoe met name betoogd dat de zaak geen relevante band met Nederland heeft, dat geen sprake is van eenzelfde situatie feitelijk en rechtens ten aanzien van de vorderingen van CDC jegens Akzo en jegens haar en dat geen gevaar bestaat voor onverenigbare beslissingen. Volgens Kemira is Akzo alleen in rechte betrokken om Kemira weg te trekken van haar woonplaatsforum.

In dit geding staat terecht niet ter discussie dat Akzo ingevolge de hoofdregel van artikel 2 lid 1 van de EEX-Verordening kon worden opgeroepen voor de Nederlandse rechter, omdat zij woonplaats heeft in Nederland. Ingevolge artikel 6, aanhef en onder 1, EEX-Verordening kan Kemira, die woonplaats heeft in Finland, eveneens voor de Nederlandse rechter worden opgeroepen indien er tussen de vorderingen van CDC jegens Akzo en Kemira een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven.

Bij arrest van 21 mei 2015 (zaak C-352/13, CDC/Akzo Nobel NV) heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU), voor zover hier van belang, over de toepasselijkheid van artikel 6, aanhef en onder 1, EEX-Verordening onder meer het volgende overwogen:

21

De voorwaarde dat sprake moet zijn van eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens, moet worden geacht in omstandigheden als die in het hoofdgeding te zijn vervuld. Ondanks het feit dat verweersters in het hoofdgeding zowel vanuit geografisch oogpunt als in de tijd bezien verschillend aan de uitvoering van de betrokken mededingingsregeling hebben deelgenomen door overeenkomsten in overeenstemming met deze laatste te sluiten en uit te voeren, vormde die mededingingsregeling volgens de bewoordingen van beschikking 2006/903, waarop de verzoeken in het hoofdgeding gebaseerd zijn, één voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst. Die beschikking legt echter niet de voorwaarden vast voor hun eventuele – in voorkomend geval hoofdelijke – civiele aansprakelijkheid, die door het nationale recht van iedere lidstaat wordt bepaald.

22

Aangaande tot slot het gevaar voor onverenigbare beslissingen zij opgemerkt dat aangezien de nationale rechtsvoorschriften uiteen kunnen lopen op het punt van de voorwaarden voor de civiele aansprakelijkheid van de deelnemers aan de onrechtmatige mededingingsregeling, hierdoor het gevaar bestaat van onverenigbare beslissingen ingeval een beweerd slachtoffer van de mededingingsregeling vorderingen aanhangig zou maken voor de gerechten van verschillende lidstaten.

23

Niettemin zij in herinnering gebracht dat zelfs in het geval dat voor de schadevorderingen van CDC tegen verweersters in het hoofdgeding volgens de regels van internationaal privaatrecht van het aangezochte gerecht verschillende rechtsvoorschriften mochten gelden, een dergelijk verschil in rechtsgrondslag als zodanig niet in de weg staat aan toepassing van artikel 6, lid 1, van verordening nr. 44/2001, voor zover voor verweersters voorzienbaar was dat zij konden worden opgeroepen in de lidstaat waar een van hen zijn woonplaats heeft (zie arrest Painer, C-145/10, EU:C:2011:798, punt 84).

24

Deze laatste voorwaarde is vervuld wanneer de Commissie een bindende beslissing heeft gegeven waarin één inbreuk op het recht van de Unie wordt vastgesteld en daarmee de aansprakelijkheid van elke deelnemer voor de schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van elk van de deelnemers aan die inbreuk wordt vastgesteld. In die omstandigheden moesten die deelnemers er immers rekening mee houden dat zij zouden worden opgeroepen voor de gerechten van een lidstaat waarin een van hen zijn woonplaats heeft.

25

Geconstateerd moet dus worden dat wanneer schadevorderingen tegen meerdere, in verschillende lidstaten gevestigde ondernemingen die in strijd met het mededingingsrecht van de Unie hebben deelgenomen aan één voortdurende inbreuk, afzonderlijk worden berecht, zulks kan leiden tot onverenigbare beslissingen in de zin van artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001.

Ook in het onderhavige geval heeft de Europese Commissie een bindende beslissing gegeven waarin is vastgesteld dat Akzo c.s. hebben deelgenomen aan één voortdurende inbreuk op het in het recht van de Unie voorziene kartelverbod. De omstandigheid dat Akzo als (groot)moedervennootschap niet rechtstreeks was betrokken bij de uitvoering van de verboden mededingingsregeling is in dit verband niet van belang. Voor de toepassing van het Unierecht heeft Akzo aan de inbreuk deelgenomen (‘participated in the infringement’) doordat zij de hoogste entiteit is in de onderneming waarvan zij tezamen met EKA deel uitmaakt (EC-beschikking onder 7) en zij is dan ook zowel samen met EKA als afzonderlijk verantwoordelijk gehouden voor de inbreuk (EC-beschikking onder 383). De beslissing van de Europese Commissie brengt dus mee dat de voorwaarde dat sprake moet zijn van eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens, moet worden geacht te zijn vervuld.

Het arrest van het HvJ EU bevestigt dat de voorwaarden voor civiele aansprakelijkheid van de deelnemers aan de inbreuk worden bepaald door het nationale recht (rechtsoverweging 21, slot). Daarmee is het gevaar voor onverenigbare beslissingen gegeven, nu de nationale rechtsvoorschriften uiteen kunnen lopen op het punt van de voorwaarden voor de civiele aansprakelijkheid (rechtsoverweging 22). Voor Kemira was voorzienbaar dat zij kon worden opgeroepen voor de Nederlandse rechter omdat zij deelnam aan een verboden mededingingsregeling tezamen met een vennootschap die deel uitmaakte van een onderneming waarvan de hoogste entiteit woonplaats had in Nederland (zie rechtsoverwegingen 23 en 24).

Gelet op hetgeen het HvJ EU heeft beslist, moet worden aangenomen dat de schadevorderingen van CDC tegen Akzo c.s. met elkaar samenhangen in de zin van artikel 6, aanhef en onder 1, EEX-Verordening. Er behoeft niet te worden aangetoond dat de vorderingen niet enkel zijn ingediend om Kemira te onttrekken aan de Finse rechter (zie rechtsoverweging 28). Afdoende bewijs op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat CDC de voorwaarden voor toepassing van artikel 6, aanhef en onder 1, EEX-Verordening kunstmatig heeft gecreëerd of gehandhaafd (zie rechtsoverweging 29), is niet naar voren gebracht. Het stond CDC immers vrij de deelnemers aan de inbreuk op te roepen voor de rechter van een van de lidstaten waar de deelnemers woonplaats hebben, waaronder Nederland. Kemira heeft in wezen niet méér aangevoerd dan dat zij de keuze van CDC voor de Nederlandse rechter niet logisch vindt omdat de uitvoering van de inbreuk weinig aanknopingspunten met Nederland heeft, maar dat doet niet af aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

De conclusie is dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van CDC jegens Kemira. Grief 2 treft geen doel.

Bevoegdheid: forumkeuze- en arbitragebedingen

De rechtbank heeft het beroep van Kemira op de met haar afnemers overeengekomen forumkeuze- en arbitragebedingen afgewezen. Volgens de rechtbank behoefden de afnemers redelijkerwijs niet erop bedacht te zijn dat geschillen over de aan Kemira verweten (heimelijke) marktvervalsing door het gekozen forum of door arbitrage zouden moeten worden beslecht. Het verwijt van marktvervalsing dat CDC Akzo c.s. maakt, staat volgens de rechtbank niet in verband met de overeenkomsten of de daaruit voortvloeiende leveringen. Grief 3 heeft hierop betrekking. Volgens Kemira is beoogd alle denkbare geschillen die ook maar enige band hebben met de desbetreffende overeenkomsten, onder de bedingen te laten vallen en is die ruime strekking in overeenstemming met het Finse en Zweedse recht dat op de overeenkomsten van toepassing is.

In het eerdergenoemde arrest heeft het HvJ EU ten aanzien van forumkeuzebedingen in leveringsovereenkomsten, zoals hier aan de orde, onder meer overwogen dat partijen overeenkomstig artikel 23 EEX-Verordening ook ingeval van inbreuken op het mededingingsrecht van de Unie kunnen afwijken van de bevoegdheidsregeling die is neergelegd in de artikelen 2, 5 en 6 van de EEX-Verordening (rechtsoverwegingen 59-63). Een forumkeuzebeding kan echter enkel gelden voor geschillen die zijn ontstaan of zullen ontstaan in verband met een bepaalde rechtsbetrekking. Dit betekent dat een forumkeuzebeding zich enkel uitstrekt tot geschillen die zijn ontstaan in de rechtsbetrekking naar aanleiding waarvan het is overeengekomen (rechtsoverweging 68). Een forumkeuzebeding dat abstract verwijst naar geschillen die in contractuele betrekkingen ontstaan, geldt niet voor een geschil waarin een medecontractant betrokken raakt wegens een verbintenis uit onrechtmatige daad op grond dat hij aan een onrechtmatige mededingingsregeling heeft deelgenomen (rechtsoverweging 69). De benadeelde onderneming was niet bekend met de onrechtmatige mededingingsregeling en dat geschil was dus redelijkerwijs niet voorzienbaar toen zij met het beding instemde, zodat het geschil niet kan worden geacht zijn oorsprong te vinden in de contractuele betrekkingen (rechtsoverweging 70). Dat ligt anders voor het geval een forumkeuzebeding betrekking heeft op geschillen betreffende aansprakelijkheid wegens een inbreuk op het mededingingsrecht (rechtsoverweging 71).

De onderhavige forumkeuzebedingen hebben blijkens hun formulering geen betrekking op geschillen betreffende aansprakelijkheid wegens een inbreuk op het mededingingsrecht, maar verwijzen in het algemeen (‘abstract’) naar geschillen die in contractuele betrekkingen ontstaan. De benadeelde ondernemingen kunnen daarom niet worden geacht te hebben ingestemd met een forumkeuze voor de beslechting van de vorderingen tot vergoeding van de schade die zij hebben geleden door de deelneming van Kemira aan de onrechtmatige mededingingsregeling. Het beroep van Kemira op de forumkeuzebedingen is terecht afgewezen.

Er is geen goede grond om anders te oordelen ten aanzien van de arbitragebedingen. Ook ten aanzien van deze bedingen moet worden geconcludeerd dat de benadeelde ondernemingen niet hebben ingestemd met de toepassing ervan op vorderingen die voortvloeien uit inbreuken op het mededingingsrecht. Grief 3 faalt.

Overige grieven

Grief 1 betreft bezwaren tegen feitelijke vaststellingen. Die bezwaren zijn echter niet van belang voor de beslissing over de bevoegdheid van de rechtbank en behoeven daarom niet te worden besproken.

Grief 4 betreft het recht dat van toepassing is op de uitleg van de forumkeuze- en arbitragebedingen. De omstandigheid dat – volgens Kemira – Fins en Zweeds recht van toepassing is, kan echter gelet op het eerdergenoemde arrest van het HvJ EU niet ertoe leiden dat de vorderingen van CDC vallen onder de forumkeuze- en arbitragebedingen. Het hof zal de grief daarom niet verder behandelen.

Het hof leest, evenals partijen, in de bestreden vonnissen niet dat de rechtbank een oordeel heeft gegeven over de geldigheid van de overdracht van de vorderingen van de benadeelde ondernemingen aan CDC. Het hof komt daarom niet toe aan de behandeling van de voorwaardelijke grief.

Slotsom

De vonnissen van de rechtbank moeten worden bekrachtigd.

Proceskosten

De kosten van het hoger beroep komen ten laste van Kemira, omdat zij in het ongelijk is gesteld.

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, Kemira in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van CDC bepaald op € 704,- aan griffierecht en op € 2.682,- voor salaris;

wijst de zaak terug naar de rechtbank om voort te procederen.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en A.L.M. Keirse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op

21 juli 2015.