HvJ EU, 19-09-2024, nr. C-264/23

Wat brede prijspariteitsclausules betreft, is de Commissie van mening dat het HRS-besluit en de HRS-uitspraak aanwijzingen vormen dat dergelijke clausules in beginsel strijdig zijn met artikel 101, lid 1, VWEU, aangezien zij de mededinging tussen zowel onlinereisbureaus als hotels beperken. Dat Booking.com geen partij was bij die procedure en artikel 9, lid 2, van richtlijn 2014/104 dus niet van toepassing is, doet daar niet aan af.

Wat smalle prijspariteitsclausules betreft, stelt de Commissie dat het Booking.com-besluit en de daaropvolgende uitspraak van het Bundesgerichtshof, dat heeft geoordeeld dat dergelijke clausules de mededinging tussen hotels en onlinereisbureaus beperken, op grond van artikel 9, lid 2, van richtlijn 2014/104 prima facie bewijs vormen dat zich een inbreuk op het mededingingsrecht heeft voorgedaan. Volgens de Commissie zijn er geen aanwijzingen dat de vaststellingen van de Duitse autoriteiten met betrekking tot brede en smalle prijscompensatieclausules berusten op een onjuiste juridische analyse of dat deze autoriteiten het bewijsmateriaal verkeerd hebben geïnterpreteerd.

De Commissie is van mening dat een restrictie als nevenrestrictie moet worden beschouwd indien aan twee voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet de restrictie objectief noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van een primaire transactie, die zonder de nevenrestrictie onmogelijk zou zijn. Die primaire transactie moet een positieve invloed hebben op of op zijn minst neutraal zijn vanuit het oogpunt van de mededinging. Ten tweede moet de nevenrestrictie in verhouding staan tot het doel dat met de primaire transactie wordt nagestreefd. De opmerkingen van de Commissie zijn toegespitst op de eerste van deze voorwaarden. Zij is van mening dat de primaire activiteit in de onderhavige zaak, te weten het aanbieden van onlinetussenhandelsdiensten door onlinereisbureaus aan hotels, een positieve invloed heeft. Deze activiteit vergroot de mededinging tussen hotels en stelt eindklanten in staat om concurrerende aanbiedingen van hoteldiensten te zoeken en te vergelijken. De Commissie voert voorts aan dat de Duitse autoriteiten het juiste rechtscriterium lijken te hebben toegepast door na te gaan of de prijspariteitsclausules objectief noodzakelijk zijn. Hoewel het niet aan de Commissie staat om in de context van verzoeken om prejudiciële beslissingen haar eigen beoordeling in de plaats te stellen van die van nationale mededingingsautoriteiten en nationale rechterlijke instanties, lijkt niets erop te wijzen dat het economische voortbestaan van Booking.com in gevaar zou komen als er geen prijspariteitsclausules zouden bestaan. Ofschoon smalle prijspariteitsclausules nuttig kunnen zijn om meeliftgedrag te voorkomen, moet dit worden beoordeeld bij de toepassing van artikel 101, lid 3, VWEU op specifieke omstandigheden.17.

Volgens de hotels in reconventie, de Duitse, de Griekse en de Oostenrijkse regering kunnen de prijspariteitsclausules slechts als nevenrestricties worden beschouwd als zij onmisbaar zijn om de levensvatbaarheid van Booking.com te garanderen. Het volstaat niet om aan te tonen dat de activiteiten van Booking.com minder winstgevend zouden kunnen zijn. Zij zijn van mening dat de prijspariteitsclausules geen nevenrestricties zijn omdat zij niet objectief noodzakelijk zijn. Ten eerste heeft Booking.com een paar jaar na haar succesvolle intrede op de Duitse markt prijspariteitsclausules ingevoerd. Ten tweede heeft Booking.com haar marktpositie in Duitsland verder versterkt nadat zij was opgehouden dergelijke clausules te hanteren.18. Ten derde stelt Booking.com dat hoewel veel hotels de prijspariteitsclausules niet naleefden, zij niet heeft getracht deze clausules af te dwingen.

De hotels in reconventie en de Griekse regering voeren verder aan dat de prijspariteitsclausules onevenredig zijn, aangezien Booking.com haar legitieme commerciële belangen op andere manieren zou kunnen beschermen. Zo zou zij van hotels een vermeldingsvergoeding kunnen vragen of eindklanten kunnen verplichten om per klik te betalen.

De Duitse en de Griekse regering zijn van mening dat prijspariteitsclausules uitgesloten beperkingen in de zin van artikel 5, lid 1, onder d), van de nieuwe VBER zijn. Die bepaling toont aan dat dergelijke clausules geen nevenrestricties zijn en dat individueel op grond van artikel 101, lid 3, VWEU moet worden beoordeeld of zij verenigbaar zijn met het mededingingsrecht. Smalle prijspariteitsclausules kunnen evenwel binnen de werkingssfeer van de nieuwe VBER vallen voor zover de marktaandeeldrempels en overige toepasselijke voorwaarden worden nageleefd.

De Spaanse regering staat een andere beoordeling van brede en smalle prijspariteitsclausules voor. Aangezien brede prijspariteitsclausules bijzonder schadelijke effecten hebben op de mededinging, vormen zij beperkingen van de mededinging naar strekking, waardoor zij als hardcore beperkingen in de zin van artikel 4 van de nieuwe VBER moeten worden behandeld. Daarentegen kunnen smalle prijspariteitsclausules krachtens de nieuwe VBER worden vrijgesteld wanneer de betrokken ondernemingen de marktaandeeldrempels van 30 % niet overschrijden. Wanneer deze marktaandeeldrempels worden overschreden, moet de verenigbaarheid van smalle prijspariteitsclausules individueel worden onderzocht. De Spaanse regering sluit niet uit dat dergelijke clausules in dat geval als nevenrestricties kunnen worden beschouwd, voor zover zij noodzakelijk zijn om meeliftgedrag te voorkomen en er geen alternatieve, minder restrictieve middelen zijn om dat doel te bereiken.

Booking.com geeft twee redenen waarom brede en smalle prijspariteitsclausules nevenrestricties zijn. Ten eerste houden de prijspariteitsclausules rechtstreeks verband met de tenuitvoerlegging van de primaire overeenkomsten tussen Booking.com en de hotels, die een positieve invloed hebben gehad op de mededinging en voordelen hebben opgeleverd voor de hotels en de eindklanten. Dankzij het platform van Booking.com hebben hotels meer zichtbaarheid gekregen en hebben zij meer eindklanten over de hele wereld kunnen bereiken. Eindklanten krijgen toegang tot een ruimer aanbod van hotels en kunnen op eenvoudige en efficiënte wijze accommodaties vergelijken en boeken. Het platform van Booking.com heeft de mededinging tussen hotels vergroot, wat tot lagere prijzen voor de eindklanten heeft geleid.

Ten tweede waren prijspariteitsclausules vanwege de aanzienlijke investeringen in de opzet, ontwikkeling en promotie van haar platform een objectieve noodzaak om het ondernemingsmodel van Booking.com te beschermen. Hotels betalen geen vergoeding om hun kamers op het platform van Booking.com aan te bieden. Zij betalen pas wanneer een klant een kamer boekt via Booking.com en die niet annuleert. Eindklanten maken gratis gebruik van de diensten van Booking.com. De prijspariteitsclausules waren onmisbaar om te voorkomen dat hotels zouden meeliften doordat zij hun kamers op het platform van Booking.com aanbieden en tegelijkertijd proberen om de reserveringskosten te vermijden door dezelfde kamers via andere verkoopkanalen tegen een lagere prijs aan te bieden. Booking.com stelt dat de prijspariteitsclausules (i) een passende maatregel waren om het succes van haar ondernemingsmodel te garanderen, (ii) een legitieme doelstelling nastreefden en (iii) de minst restrictieve maatregel waren om meeliftgedrag tegen te gaan.19.

Met de eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of brede en smalle prijspariteitsclausules die een onlinereisbureau in het kader van zijn verkoopvoorwaarden aan hotels tracht op te leggen, als nevenrestricties in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU moeten worden beschouwd.

Ingevolge artikel 9, lid 2, van richtlijn 2014/104 moet de verwijzende rechter het Booking.com-besluit en de daaropvolgende uitspraken van de Duitse rechterlijke instanties ten minste opvatten als prima facie bewijs dat de smalle prijspariteitsclausules inbreuk maken op het mededingingsrecht. De verwijzende rechter kan ook het HRS-besluit, dat niet tot Booking.com gericht was, en de latere uitspraken van de Duitse rechterlijke instanties met betrekking tot dat besluit, in aanmerking nemen als ‘eventueel ander door de partijen aangevoerd bewijsmateriaal’ om te bepalen of de brede prijspariteitsclausules van Booking.com inbreuk maakten op het mededingingsrecht. De verwijzende rechter is niet gebonden aan definitieve beslissingen die in een andere lidstaat zijn vastgesteld indien die beslissingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting of een kennelijke beoordelingsfout, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.

Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat indien een bepaalde transactie of activiteit niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt omdat zij geen invloed of een positieve invloed heeft op de mededinging, een beperking van de commerciële autonomie van een of meer partijen bij die transactie of die activiteit evenmin onder dit verbod valt indien die beperking objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van die transactie of activiteit en evenredig is aan de doelstelling ervan.20.

Om te bepalen of een mededingingsverstorende restrictie aan het in artikel 101, lid 1, VWEU vastgelegde verbod kan ontkomen omdat zij een nevenrestrictie vormt van een primaire transactie die de mededinging niet beperkt, moet worden nagegaan of deze transactie nog zou kunnen worden uitgevoerd zonder die beperking. Het feit dat een transactie zonder gebruik te maken van een restrictie gewoon moeilijker te realiseren of zelfs minder winstgevend is, volstaat niet om te stellen dat die restrictie objectief noodzakelijk is, hetgeen zij moet zijn om als nevenrestrictie te kunnen worden aangemerkt. Anders zou de inhoud van nevenrestricties beperkingen omvatten die niet strikt onmisbaar zijn voor de uitvoering van de primaire transactie. Indien dit zou worden aanvaard, zou een dergelijk resultaat afdoen aan de nuttige werking van het in artikel 101, lid 1, VWEU vervatte verbod.21. Het criterium van de objectieve noodzakelijkheid heeft betrekking op de vraag of het gevaar bestaat dat een primaire transactie of activiteit die niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt en waaraan een bepaalde restrictie van de commerciële autonomie ondergeschikt is, zonder die restrictie niet meer kan worden gerealiseerd of voortgezet.22.

Om verwarring te voorkomen tussen de in de rechtspraak gestelde voorwaarden om een restrictie als nevenrestrictie te kunnen aanmerken voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU, en het onmisbaarheidscriterium van artikel 101, lid 3, VWEU, op grond waarvan een verboden restrictie kan worden vrijgesteld, is het onderzoek van de objectieve noodzakelijkheid van een restrictie vrij abstract. Hoewel de afweging tussen mededingingsbevorderende en mededingingsbeperkende effecten wordt gemaakt in het kader van artikel 101, lid 3, VWEU, kunnen alleen de restricties die noodzakelijk zijn opdat de primaire transactie onder alle omstandigheden zou kunnen functioneren23., worden geacht onder de theorie van de nevenrestricties te vallen24..

In de onderhavige zaak is het duidelijk dat het aanbieden van hotelaccommodatie door onlinereisbureaus zoals Booking.com een positieve invloed heeft gehad op de mededinging, voor zover deze activiteit de mededinging tussen hotels vergroot en eindklanten in staat stelt concurrerende aanbiedingen van accommodatiediensten te zoeken en te vergelijken. De echte vraag is of brede en/of smalle prijspariteitsclausules objectief noodzakelijk en evenredig zijn om de voor de verwijzende rechter aan de orde zijnde primaire activiteit te verrichten. Zoals de meeste partijen bij de onderhavige procedure aanvoeren, lijken brede en smalle prijspariteitsclausules niet onmisbaar te zijn. Er lijkt geen intrinsiek verband te bestaan tussen de primaire activiteit van de onlinereisbureaus en het opleggen van prijspariteitsclausules. Zij lijken evenmin objectief noodzakelijk om de economische levensvatbaarheid van onlinereisbureaus te waarborgen. Uit het dossier van het Hof blijkt dat onlinereisbureaus in verschillende lidstaten hun diensten blijven aanbieden en zelfs floreren nadat het hun werd verboden prijspariteitsclausules te hanteren. Zoals diverse partijen bij de procedure bij het Hof hebben betoogd, kunnen andere, minder restrictieve middelen worden overwogen om het legitieme doel van het voorkomen van meeliftgedrag te bereiken, bijvoorbeeld het aanrekenen van een vermeldingsvergoeding aan hotels. Het valt dan ook te betwijfelen dat brede en smalle prijspariteitsclausules voldoen aan het evenredigheidscriterium waaraan nevenrestricties moeten voldoen.

De voorgaande overwegingen doen niets af aan de afweging die moet worden gemaakt tussen de mededingingsbevorderende en de mededingingsbeperkende effecten van dergelijke restricties in het kader van een individueel onderzoek op grond van artikel 101, lid 3, VWEU. Het voorkomen van meeliftgedrag is een legitieme doelstelling die mededingingsbeperkingen kan rechtvaardigen als aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 101, lid 3, VWEU is voldaan.25. Daaruit volgt dat onlinereisbureaus dergelijke argumenten kunnen aanvoeren in de context van het door artikel 101, lid 3, VWEU geboden kader en niet bij de vaststelling van het bestaan van nevenrestricties.26.

Aangezien het probleem ter terechtzitting werd aangekaart, zou ik hieraan willen toevoegen dat brede en smalle prijspariteitsclausules geen hardcore beperkingen in de zin van artikel 4 van de oude VBER zijn. In de oude VBER wordt niet verwezen naar brede of smalle prijspariteitsclausules. De hardcore beperking in artikel 4, onder a), van de oude VBER27. betreft ‘verticale prijsbinding’, dat wil zeggen overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die direct of indirect de vastlegging van een vaste wederverkoopprijs of minimumwederverkoopprijs tot doel hebben. Het begrip ‘verticale prijsbinding’ verwijst naar een beperking van de mogelijkheden van de afnemer om zijn wederverkoopprijs vast te stellen.28. Brede en smalle prijspariteitsclausules werken op een heel andere manier. Ten eerste leveren onlinereisbureaus tussenhandelsdiensten aan hotels. Zij bieden geen accommodatie aan die de hotels doorverkopen aan eindklanten. Het begrip ‘verticale prijsbinding’ past niet gemakkelijk in die contractuele matrix. Ten tweede geldt dat zelfs indien een vergelijking zou worden gemaakt tussen verticale prijsbinding en het opleggen door een onlinereisbureau van een vaste verkoopprijs voor de transacties waarvoor zij bemiddelt29., brede en smalle prijspariteitsclausules hotels niet beletten om de verkoopprijs van door dat onlinereisbureau uitgevoerde transacties te verlagen30..

De stelling dat prijspariteitsclausules geen hardcore beperkingen zijn in de zin van de oude VBER wordt ondersteund door twee aanvullende overwegingen uit de nieuwe VBER en de nieuwe verticale richtsnoeren.31. Ten eerste is in artikel 5, lid 1, onder d), van de nieuwe VBER uitdrukkelijk bepaald dat prijspariteitsclausules ‘uitgesloten beperkingen’ zijn32., en geen hardcore beperkingen in de zin van artikel 4 van de nieuwe VBER.33. Dat lijkt te impliceren dat smalle prijspariteitsclausules, die de mededinging minder beperken, krachtens de nieuwe VBER zijn vrijgesteld.34. Ten tweede is in de verticale richtsnoeren uitdrukkelijk bevestigd dat smalle prijspariteitsclausules in aanmerking kunnen komen voor de vrijstelling waarin de nieuwe VBER voorziet.35.

Aangezien de oude VBER geen bepaling bevat die vergelijkbaar is met artikel 5, lid 1, onder d), van de nieuwe VBER en prijspariteitsclausules geen hardcore beperkingen zijn, lijkt in beginsel niets te beletten dat de oude VBER van toepassing is op zowel brede als smalle prijspariteitsclausules, mits aan de andere voorwaarden van die verordening is voldaan.

Ik geef het Hof derhalve in overweging de eerste vraag aldus te beantwoorden dat brede en smalle prijspariteitsclausules die een onlinereisbureau aan hotels tracht op te leggen als onderdeel van haar voorwaarden, geen nevenrestricties in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU vormen, tenzij zij onmisbaar en evenredig zijn om de economische levensvatbaarheid van het onlinereisbureau te waarborgen, hetgeen de verwijzende rechter dient te bepalen onverminderd zijn analyse op grond van artikel 101, lid 3, VWEU.

De Commissie merkt op dat de relevante productmarkt, volgens het Booking.com-besluit, dat definitief is geworden, de markt voor het aanbieden van onlinetussenhandelsdiensten door platforms aan hotels was. De directe verkoopkanalen van de hotels en metazoekmachines maakten geen deel uit van de relevante productmarkt. De Commissie, die hierin wordt gesteund door de Duitse regering, stelt dat er geen aanwijzingen zijn dat deze vaststellingen berusten op een kennelijke beoordelingsfout.36. Voornoemd besluit dient, dienovereenkomstig, ten minste prima facie bewijs te vormen voor de afbakening van de relevante markt door de verwijzende rechter.

De Commissie wijst erop dat de marktaandeeldrempel in artikel 3, lid 1, van de oude VBER betrekking heeft op de relevante markt waarop de leverancier de contractgoederen of -diensten verkoopt. De Commissie en de Duitse regering verwijzen naar analogie naar punt 67 van de nieuwe verticale richtsnoeren.

De hotels in reconventie lijken de verticale aard van de relatie tussen Booking.com en hotels ter discussie te stellen door te verwijzen naar het argument van Booking.com dat de directe verkoopkanalen van de hotels concurreren met haar platform. Op basis van dat argument zou de oude VBER niet van toepassing zijn. Hoe dan ook stellen de hotels in reconventie, daarin gesteund door de Griekse, de Spaanse en de Oostenrijkse regering, dat metazoekmachines geen deel uitmaken van de relevante productmarkt, omdat gebruikers via deze zoekmachines geen boeking kunnen verrichten. De directe verkoopkanalen van de hotels maken geen deel uit van de relevante productmarkt omdat zij geen zoek- en vergelijkingsfuncties bieden.

Booking.com voert aan dat de relevante productmarkt de concurrentiedruk moet omvatten die direct en indirect wordt uitgeoefend door offline- en onlineverkoopkanalen, met inbegrip van websites van hotels. Het feit dat klanten aan multihoming doen, waarbij zij hotelaccommodatie boeken via offline- en onlineverkoopkanalen, waaronder onlinereisbureaus, metazoekmachines en de directe verkoopkanalen van de hotels, staaft die stelling. Ongeacht het verkoopkanaal is de dienst die aan eindklanten wordt aangeboden dezelfde, namelijk een hotelkamer. Als er geen risico zou bestaan dat klanten hotelkamers via andere verkoopkanalen zouden boeken, dan zouden prijspariteitsclausules uit commercieel oogpunt onnodig zijn.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen hoe de relevante productmarkt voor de activiteiten van een onlinereisbureau dat als tussenpersoon optreedt tussen hotels en eindklanten moet worden afgebakend voor de toepassing van artikel 3, lid 1, van de oude VBER.

Vooraf merk ik op dat het door de hotels in reconventie aangevoerde argument dat de relatie tussen hotels en Booking.com geen verticale relatie is en dat de oude VBER niet van toepassing is op dat soort situaties, op een misvatting lijkt te berusten.

Een ‘verticale overeenkomst’ is in artikel 1, lid 1, onder a), van de oude VBER gedefinieerd als ‘een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging waarbij twee of meer, met het oog op de toepassing van de overeenkomst of de onderling afgestemde feitelijke gedraging, elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzame ondernemingen partij zijn en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen’.37. Een onderneming die, zoals Booking.com, tussenhandelsdiensten aanbiedt aan hotels om eindklanten te bereiken die hotelaccommodatie zoeken, valt duidelijk onder die definitie, aangezien Booking.com en de hotels voor die overeenkomst op verschillende niveaus van de productie- en distributieketen actief zijn.

Een andere rechtsvraag is of de oude VBER mogelijk niet van toepassing is omdat het platform van Booking.com concurreert met de directe verkoopkanalen van de hotels. Volgens artikel 2, lid 4, van de oude VBER is de vrijstelling van artikel 2, lid 1, van die verordening niet van toepassing op verticale overeenkomsten gesloten tussen concurrerende ondernemingen. Er bestaat echter een uitzondering op die bepaling: de groepsvrijstelling is van toepassing wanneer concurrerende ondernemingen een niet-wederkerige verticale overeenkomst sluiten en de leverancier op verschillende handelsniveaus een aanbieder van diensten is, terwijl de afnemer zijn goederen of diensten aanbiedt op detailhandelsniveau en geen concurrerende onderneming is op het handelsniveau waarop hij de contractdiensten koopt.38. Deze uitzondering betreft situaties van ‘duale distributie’, waarin een leverancier diensten niet alleen verkoopt via onafhankelijke distributeurs, maar deze ook rechtstreeks aan eindklanten verkoopt, waarbij hij concurreert met zijn onafhankelijke distributeurs.39. Hieruit volgt dat, zelfs als het platform van Booking.com en de directe verkoopkanalen van de hotels als daadwerkelijke of potentiële concurrenten op dezelfde relevante productmarkt moeten worden beschouwd40., de situatie waarin hotels hun kamers zowel via onlinereisbureaus als via hun eigen websites verkopen, onder artikel 2, lid 4, van de oude VBER valt. In tegenstelling tot wat de hotels in reconventie beweren, is de oude VBER dus van toepassing.

Die conclusie wordt nog duidelijker wanneer zij wordt onderzocht in de context van de nieuwe VBER en de nieuwe verticale richtsnoeren. In artikel 1, onder e), ii), van de nieuwe VBER zijn ‘onlinetussenhandelsdiensten’ gedefinieerd als diensten van de informatiemaatschappij die ondernemingen in staat stellen goederen of diensten aan te bieden aan eindconsumenten, teneinde het initiëren van directe transacties tussen die ondernemingen en eindconsumenten te faciliteren. Artikel 2, lid 4, onder b), van de nieuwe VBER, dat betrekking heeft op duale distributie, is identiek aan artikel 2, lid 4, onder b), van de oude VBER. De nieuwe VBER bevat echter een nieuw artikel 2, lid 6, waarin is bepaald dat de uitzonderingen in artikel 2, lid 4, van de nieuwe VBER niet van toepassing zijn op verticale overeenkomsten betreffende de levering van onlinetussenhandelsdiensten wanneer de aanbieder van die diensten een concurrent is op de relevante markt voor de verkoop van de middels tussenhandelsdiensten geleverde goederen of diensten.41.

In de punten 104 tot en met 106 van de nieuwe verticale richtsnoeren wordt duidelijk gemaakt dat artikel 2, lid 6, van de nieuwe VBER bedoeld is om het toepassingsgebied van de veilige zone te beperken voor platforms die een ‘hybride’ functie hebben.42. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer verkopers van levensmiddelen hun producten te koop aanbieden op een onlinemarktplaats terwijl de beheerder van de onlinemarktplaats tegelijkertijd zijn eigen producten aanbiedt, die concurreren met die van deze verkopers. De reden voor deze uitsluiting is dat aanbieders van onlinetussenhandelsdiensten in dergelijke omstandigheden een prikkel kunnen hebben om hun eigen verkoop te bevoordelen en de uitkomst van de concurrentie te beïnvloeden. Hieruit volgt dat in de nieuwe VBER nog steeds is voorzien in een vrijstelling voor aanbieders van onlinetussenhandelsdiensten die geen hybride functie hebben, zoals een onlinereisbureau dat geen eigen hotelkamers aanbiedt via zijn platform.

Thans kom ik tot de tweede vraag. Ik stel vast dat marktafbakening een instrument is om de krijtlijnen van de mededinging tussen ondernemingen te bepalen en af te bakenen. De voornaamste doelstelling ervan is het systematisch vaststellen van de daadwerkelijke en directe concurrentiedruk waarmee de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd wanneer die bepaalde producten aanbieden.43.

Volgens vaste rechtspraak omvat een relevante productmarkt alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. Het begrip ‘relevante markt’ houdt in dat er daadwerkelijke concurrentie kan bestaan tussen de producten of diensten die er deel van uitmaken. Dit veronderstelt dat alle producten of diensten die deel uitmaken van eenzelfde markt, voor hetzelfde gebruik in voldoende mate onderling substitueerbaar zijn. Het onderzoek of producten of diensten onderling verwisselbaar of substitueerbaar zijn, mag niet alleen uitgaan van de objectieve kenmerken van de betrokken producten of diensten. Daarbij moeten tevens de mededingingsomstandigheden en de structuur van vraag en aanbod op de markt in aanmerking worden genomen.44. De onderlinge verwisselbaarheid en de substitueerbaarheid van producten zijn dynamisch en de afbakening van de relevante markt kan in de loop van de tijd veranderen.45.

Tweezijdige markten zijn markten waar een marktdeelnemer, vaak een onlineplatform, twee verschillende gebruikersgroepen met elkaar verbindt. In dergelijke omstandigheden heeft de vraag van de ene groep gebruikers een invloed op de vraag van de andere groep, wat tot indirecte netwerkeffecten leidt.46. Voorbeelden van dergelijke tweezijdige markten zijn een onlinemarktplaats waar een platform verkopers van producten en kopers van een product samenbrengt, of een professioneel sociaal netwerk dat eindgebruikers en potentiële werkgevers met elkaar in contact brengt.47.

Volgens de nieuwe bekendmaking betreffende de afbakening van de relevante markt kan het in het geval van multi-sided platforms passend zijn een relevante productmarkt af te bakenen voor de producten die het platform als geheel aanbiedt, op een wijze die alle groepen gebruikers omvat. Het kan ook passend zijn afzonderlijke (hoewel onderling verbonden) relevante productmarkten af te bakenen voor de producten die aan elke zijde van het platform worden aangeboden.48. Een aantal factoren is van invloed op die afbakening, waaronder of het een transactie- dan wel een matchingplatform is.49.

In die context vormen het Booking.com-besluit en de daaropvolgende uitspraken van de Duitse rechterlijke instanties, zoals de Commissie en de Duitse regering terecht aanvoeren, in overeenstemming met de overwegingen in punt 29 van deze conclusie voor de verwijzende rechter ten minste prima facie bewijs in de zin van artikel 9, lid 2, van richtlijn 2014/104 voor het afbakenen van de relevante markt. Nationale rechterlijke instanties zijn echter niet gebonden aan beslissingen die in een andere lidstaat zijn vastgesteld, in het bijzonder wanneer deze op een onjuiste rechtsopvatting of een kennelijke beoordelingsfout lijken te berusten, hetgeen de verwijzende rechter moet bepalen.

In de onderhavige zaak staat vast dat Booking.com op een tweezijdige markt actief is als aanbieder van onlinetussenhandelsdiensten aan zowel hotels als eindklanten.50. Hoewel het aan de verwijzende rechter staat om na te gaan of het passend is om één enkele relevante productmarkt af te bakenen die gebruikers aan beide zijden van het platform omvat, dan wel twee afzonderlijke relevante productmarkten, één aan elke zijde van het platform, is in de nieuwe verticale richtsnoeren vermeld dat, voor de toepassing van de marktaandeeldrempels van artikel 3, lid 1, van de nieuwe VBER51., een aanbieder van onlinetussenhandelsdiensten, zoals Booking.com, ten aanzien van die diensten als leverancier wordt aangemerkt en dat een onderneming die via onlinetussenhandelsdiensten goederen of diensten aanbiedt of verkoopt, zoals een hotel, ten aanzien van die onlinetussenhandelsdiensten als een afnemer wordt aangemerkt.52. Het marktaandeel van de onderneming die de onlinetussenhandelsdiensten verricht, wordt derhalve berekend op de relevante markt voor de levering van die diensten aan de in de categorie afnemers ingedeelde ondernemingen.53. In de nieuwe verticale richtsnoeren is verder vermeld dat de omvang van de relevante productmarkt zal afhangen van de mate van substitueerbaarheid tussen online- en offlinetussenhandelsdiensten, tussen tussenhandelsdiensten die worden gebruikt voor verschillende categorieën goederen of diensten en tussen tussenhandelsdiensten en directe verkoopkanalen.54.

Teneinde artikel 3, lid 1, van de oude VBER op de onderhavige zaak toe te passen, zal het marktaandeel moeten worden berekend van Booking.com als aanbieder van onlinetussenhandelsdiensten aan hotels. In die context kan het passend zijn te bekijken of andere soorten tussenhandelsdiensten en andere verkoopkanalen substitueerbaar zijn met tussenhandelsdiensten vanuit het oogpunt van hotels (aan de vraagzijde van die tussenhandelsdiensten) en van eindklanten (aan de andere zijde van dat tweezijdige platform).55. Het kan derhalve passend zijn de substitueerbaarheid van diensten van onlinereisbureaus, directe verkoopkanalen van hotels en zelfs andere onlinediensten zoals die van metazoekmachines in aanmerking te nemen. In dat verband merk ik op dat alle partijen in de procedure bij de verwijzende rechter, met uitzondering van Booking.com, van mening zijn dat onlinetussenhandelsdiensten en bovengenoemde verkoopkanalen in wezen niet substitueerbaar zijn, aangezien zij niet dezelfde zoek- en vergelijkingsfuncties bieden in combinatie met de mogelijkheid om te boeken.56.

Het staat aan de verwijzende rechter om de relevante productmarkt af te bakenen in het licht van de voorgaande overwegingen, waarbij hij het Booking.com-besluit en de daaropvolgende uitspraken van de Duitse rechterlijke instanties in aanmerking moet nemen als prima facie bewijs, samen met enig ander relevant bewijsmateriaal. Ik wil daaraan toevoegen dat volgens het arrest van het Bundesgerichtshof inzake het Booking.com-besluit, Booking.com in het kader van die procedure geen bezwaar heeft gemaakt tegen de afbakening van de relevante markt.

De verwijzende rechter kan zich ook laten leiden door precedenten van andere mededingingsautoriteiten, zoals besluit C(2023) 6376 final van de Commissie van 25 september 2023 waarbij een concentratie onverenigbaar wordt verklaard met de interne markt en de werking van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER) (zaak M.10615 — Booking Holdings/eTraveli Group), die ter terechtzitting is besproken. Hoewel Booking.com bij het Gerecht beroep tot nietigverklaring van dat besluit heeft ingesteld57., hebben haar vertegenwoordigers in antwoord op de vragen van het Hof geantwoord dat zij, behoudens enkele kanttekeningen, de in dat besluit vastgestelde marktafbakening niet specifiek heeft aangevochten.

Zoals de Commissie terecht aanvoert, bestaat er tot slot geen tegenstrijdigheid tussen het argument dat de directe verkoopkanalen van de hotels een afzonderlijke productmarkt vormen en de stelling dat smalle prijspariteitsclausules de mededinging tussen onlinereisbureaus, zoals Booking.com, en de directe verkoopkanalen van de hotels verstoren. Hoewel bij de afbakening van de relevante productmarkt wordt getracht de meest directe concurrentiedruk vast te stellen waarmee de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd, kan bij de mededingingsbeoordeling ook rekening worden gehouden met vormen van minder directe concurrentiedruk, zoals concurrentiedruk buiten de markt.

Ik geef het Hof derhalve in overweging de tweede vraag aldus te beantwoorden dat het voor de toepassing van artikel 3, lid 1, van de oude VBER noodzakelijk is om de relevante productmarkt voor de activiteiten van een onlinereisbureau dat als tussenpersoon optreedt tussen hotels en eindklanten, af te bakenen door te beoordelen of andere verkoopkanalen vanuit het oogpunt van hotels en eindklanten substitueerbaar zijn, teneinde het marktaandeel van het onlinereisbureau als aanbieder van onlinetussenhandelsdiensten aan hotels te berekenen.