RvS, 18-05-2011, nr. 201009040/1/V6

Bij besluit van 22 oktober 2009 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 11.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, 15, eerste lid, en 15, tweede en derde lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 11 februari 2010 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 5 augustus 2010, verzonden op 11 augustus 2010, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 15 september 2010, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

[appellante] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 februari 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. M.J. Paulissen, advocaat te Schiedam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. E.F. Roskott en mr. A.G. Oosthoek, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.

Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht (hierna: de Wid), van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.

Ingevolge het derde lid bewaart de werkgever, bedoeld in het tweede lid, het afschrift tot tenminste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.

Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste, tweede en derde lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte respectievelijk ambtseed opgemaakte boeterapport van 3 maart 2009 houdt in dat [appellante] in de periode van 26 mei 2008 tot en met 2 juni 2008 een vreemdeling van Algerijnse nationaliteit schoonmaakwerkzaamheden heeft laten verrichten, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend. [appellante] had de vreemdeling ingeleend van [de onderneming] en doorgeleend aan [de stichting]. De vreemdeling had zich bij [de onderneming] gelegitimeerd met een vals of vervalst identiteitsdocument. In de administratie van [appellante] was geen afschrift van dit identiteitsdocument aanwezig en evenmin is gebleken dat [appellante] onverwijld een dergelijk afschrift heeft verzonden aan [de stichting].

[appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Hiertoe voert zij aan dat zij geen arbeidsovereenkomst met de vreemdeling heeft gesloten en de vreemdeling evenmin feitelijk bij haar heeft gewerkt. De Wav voorziet volgens [appellante] niet in een constructie waarin sprake is van een tussenpersoon tussen uitlener en inlener.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).

Onbestreden is dat de vreemdeling door [appellante] is doorgeleend aan [de stichting] om aldaar schoonmaakwerkzaamheden te verrichten. Hieruit volgt dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling ten behoeve van [appellante] arbeid heeft verricht, zodat zij als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt. Dat [appellante] geen arbeidsovereenkomst met de vreemdeling had gesloten en dat de vreemdeling niet feitelijk bij haar heeft gewerkt, leidt, gelet op de hiervoor onder 2.3.1 weergegeven parlementaire geschiedenis van de Wav, niet tot een ander oordeel.

Het betoog faalt.

[appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister zich in het besluit van 11 februari 2010 ten onrechte op het standpunt heeft gesteld, dat zij formeel en feitelijk werkgever is en zowel het eerste lid, als het tweede lid van artikel 15 van de Wav heeft overtreden. Volgens [appellante] is het in strijd met het doel en de systematiek van de Wav om haar te kwalificeren als verschillende werkgevers en als zodanig te beboeten.

In het kader van artikel 15, eerste lid, rust op iedere werkgever in de keten de verplichting een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de WID, dat zij van de vreemdeling heeft ontvangen, te verzenden aan de volgende schakel in de keten. Op deze wijze wordt gewaarborgd dat de personen die door de uitleners zijn gestuurd ook daadwerkelijk de personen zijn die zich bij de inlener dan wel opdrachtgever presenteren.

Zoals hiervoor onder 2.3.2. is overwogen dient [appellante] te worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Onbestreden is dat [appellante] heeft nagelaten de identiteit van de vreemdeling vast te stellen aan de hand van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wid, en voorts om een afschrift van het document op te nemen in de administratie. Voorts is onbestreden dat [appellante] heeft nagelaten om bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling er onverwijld zorg voor te dragen dat [de stichting] een afschrift van het voormelde document heeft ontvangen. Derhalve staat vast dat [appellante] artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav heeft overtreden. Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd, maakt het voorgaande niet anders.

Het betoog faalt.

[appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat haar de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav kan worden verweten. Hiertoe voert zij aan dat zij, indien zij het identiteitsdocument van de vreemdeling had gecontroleerd, niet had kunnen constateren dat dit document vervalst was. Uit de voor haar beschikbare informatie kan volgens [appellante] niet worden afgeleid dat de door de inspecteurs geconstateerde afwijkingen wijzen op een vervalsing.

Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=7cY%2FirkmU9Y%3D">200908558/1/V6a>). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=QYtP0YMOXx0%3D">200704906/1a>), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

In een bij het boeterapport gevoegde verklaring heeft de vertegenwoordiger van [de onderneming] verklaard dat de persoon die de vreemdeling in dienst heeft genomen niet langer werkzaam is bij [de onderneming] en niet bekend is of deze persoon het door de vreemdeling overgelegde identiteitsdocument heeft gecontroleerd en een afschrift daarvan heeft doorgestuurd naar [appellante].

In een bij het boeterapport gevoegde verklaring heeft de vertegenwoordiger van [appellante] verklaard dat, anders dan gebruikelijk, het identiteitsbewijs van de vreemdeling bij aanvang van de werkzaamheden niet is gecontroleerd.

Uit de hiervoor onder 2.5.3 weergegeven verklaringen volgt dat [appellante] het identiteitsdocument van de vreemdeling bij aanvang van de werkzaamheden niet heeft gecontroleerd. [appellante] heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat [de onderneming] of [de stichting] aan [appellante] toe te rekenen controlehandelingen heeft verricht. Reeds hierom heeft de rechtbank, daargelaten of en zo ja, in hoeverre [appellante] de vervalsing had kunnen constateren, terecht overwogen dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen en dat geen sprake is van verminderde mate van verwijtbaarheid.

Het betoog faalt.

[appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de overtreding van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav haar kan worden verweten. Hiertoe voert zij aan dat zij van [de onderneming] geen afschrift heeft ontvangen van het identiteitsdocument van de vreemdeling en daarom niet in staat was om aan de uit voormelde bepalingen voortvloeiende verplichtingen te voldoen. Uit de Wav volgt niet dat de feitelijk werkgever de plicht heeft om zelf om een dergelijk afschrift te vragen, aldus [appellante].

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 24 december 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=XCw13%2BgrwTg%3D">200803051/1a>) is een werkgever gehouden om bij aanvang van de werkzaamheden te controleren of de aan hem overgelegde documenten geldig, echt en onvervalst zijn, zoals in stap 4 van het stappenplan van de op de website van de Arbeidsinspectie gepubliceerde brochure "Wat u moet weten over vreemdelingen en werk" (hierna: het stappenplan) is vermeld.

Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=WNT6Sg9gCRE%3D">200509111/1a>) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Dat [de onderneming] niet heeft voldaan aan zijn verplichting om een afschrift van het identiteitsdocument van de vreemdeling aan [appellante] te doen toekomen, laat onverlet dat op [appellante] de plicht rustte om aan haar verplichtingen van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav te voldoen. In aanmerking genomen de op [appellante] in het kader van Wav rustende verantwoordelijkheid lag het op haar weg om een afschrift van het identiteitsdocument van de vreemdeling bij [de onderneming] op te vragen en vervolgens dat afschrift, na vaststelling van de identiteit van de vreemdeling aan de hand van diens originele identiteitsdocument, in haar administratie op te nemen en onverwijld door te zenden naar [de stichting]. Van het volledig ontbreken dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid ten aanzien van de overtreding van artikel 15, eerste en tweede lid, is geen sprake.

Het betoog faalt.

[appellante] betoogt daarnaast dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het opleggen van boetes wegens overtreding van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Hiertoe voert zij aan dat een werkgever die als uitlener en inlener is opgetreden, op deze wijze tweemaal wordt beboet.

Zoals hiervoor onder 2.4.1 is overwogen, heeft [appellante] zowel het eerste lid als het tweede lid van artikel 15 van de Wav overtreden. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 25 maart 2009 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=IQNMLmziJVY%3D">200802719/1a>) vormen de in voormelde bepalingen voor de werkgever opgenomen verplichtingen te onderscheiden gedragingen die verschillende overtredingen opleveren en daarom door de minister afzonderlijk kunnen worden beboet.

Het betoog faalt.

[appellante] betoogt ten slotte dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de omstandigheid dat de vreemdeling slechts 12,25 uur heeft gewerkt, geen grond vormt voor matiging van de boete. Volgens haar heeft de rechtbank haar oordeel over deze omstandigheid onvoldoende gemotiveerd.

De rechtbank is in de aangevallen uitspraak voldoende ingegaan op voormelde beroepsgrond. Zij heeft terecht overwogen dat de omvang van de werkzaamheden van de vreemdeling geen grond oplevert voor matiging van de boete, nu deze omvang niet zodanig beperkt is, dat de hoogte van de opgelegde boete niet in verhouding staat tot de ernst van de overtreding.

Het betoog faalt.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. R. Van der Spoel, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van staat.

w.g. Van der Spoel w.g. Den Dulk

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 18 mei 2011