Rb. Gelderland, 24-06-2015, nr. 3685879 \ CV EXPL 14-22446 \ 674

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de conclusie van antwoord

- het comparitievonnis van 28 januari 2015

- de brief van de griffie van 6 maart 2015 waaruit blijkt dat de zaak zonder comparitie naar de rol is verwezen voor repliek

- de conclusie van repliek

- de conclusie van dupliek

[gedaagde partij] heeft als advocaat van de heer [persoon A] (hierna: [persoon A]) een kort geding aanhangig gemaakt tegen [eisende partij] waarin de opschorting van de executie van een echtscheidingsbeschikking van 1 maart 2013 werd gevorderd wat betreft de daarin bepaalde kinderalimentatie, dit tot het moment dat daarover in hoger beroep een eindbeschikking zou zijn gegeven. De termijn van hoger beroep tegen de echtscheidingsbeschikking was ten tijde van het uitbrengen van de kort gedingdagvaarding reeds ongebruikt verstreken. Dit was een van de overwegingen op grond waarvan de Voorzieningenrechter bij vonnis van 20 augustus 2013 de vordering van [persoon A] heeft afgewezen. De kosten van de procedure werden gecompenseerd met de overweging dat partijen elkaars huwelijkspartners waren geweest.

In een brief van [gedaagde partij] aan de gemachtigde van [eisende partij] van 26 augustus 2013 is onder meer het volgende vermeld:

Betreffende de misser die ik heb gemaakt door niet tijdig beroep in te stellen heb ik melding gemaakt van die fout aan mijn verzekering.

Ik verzoek u mij op te geven hoeveel de schade zal bedragen tot 21 augustus j.l., de dag van het indienen van het nieuwe verzoek. Ik zal dat dan bij mijn verzekering melden.

In een proces-verbaal van de Rechtbank Gelderland van 11 september 2013 is een minnelijke regeling tussen [eisende partij] en [persoon A] vastgelegd. Daarover is het volgende opgenomen:

Partijen zijn ter beëindiging van deze procedure en hun geschil over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de verdeling van de gezamenlijke vermogensbestanddelen het volgende overeen gekomen:

1. Alle procedures tussen partijen worden ingetrokken. Het betreft hier de volgende procedures:

(…)

(…)

Voorts zal de vrouw de incasso van de achterstallige alimentatie door het LBIO met ingang van heden stopzetten.

Tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 20 augustus 2013 zal geen hoger beroep worden ingesteld.

2. (…)

3. (…)

4. (…)

In brieven van (de gemachtigde van) [eisende partij] aan [gedaagde partij] van 2 oktober 2013, 29 november 2013 en 11 december 2013 is jegens [gedaagde partij] aanspraak gemaakt op een schadevergoeding van € 4.039,65 in verband met de kosten van juridische bijstand in het kort geding. Dit bedrag komt overeen met een declaratie van 22 juli 2014 van de gemachtigde van [eisende partij] aan [eisende partij].

In een brief van [gedaagde partij] aan (de gemachtigde van) [eisende partij] van 13 december 2013 is onder meer het volgende vermeld:

Mij ontgaat welke vordering uw cliënt op mij denkt te hebben.

De kosten van de kortgeding procedure waarin het vonnis op 20 augustus is gegeven, zijn al betaald door mijn cliënt. Ze zijn immers meegenomen in de algehele verrekening die heeft plaatsgevonden. In het PV bij de beschikking van 11 september 2013 wordt ook genoemd dat er tegen dit vonnis geen hoger beroep meer zal worden ingesteld. Mijn cliënt heeft zo’n € 140.000,-- weggestreept, dus van de vordering van uw cliënt is niets meer over.

Dit nog even los van de vraag of ik überhaupt aansprakelijk zou zijn voor deze kosten. Mijn cliënt heeft tegen mijn advies in, de procedure doorgezet. Het feit dat ik een misser heb gemaakt betreffende het instellen van het hoger beroep zegt niets over het antwoord op de vraag waarom de procedure is doorgezet. Mijn cliënt wilde de druk op uw cliënte zo hoog mogelijk houden. Hij is dus degene die u zou moeten aanspreken. Alleen aan hem heeft uw cliënte finale kwijting verleend.

[eisende partij] vordert – samengevat – dat [gedaagde partij] zal worden veroordeeld, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 4.039,65 aan [eisende partij], te vermeerderen met de daarover te berekenen wettelijke rente met ingang van 17 december 2013, vermeerderd met kosten, waaronder nakosten. De grondslag van de vordering is een onrechtmatig handelen door [gedaagde partij]. [gedaagde partij] heeft in zijn hoedanigheid van advocaat een kort geding aanhangig gemaakt waarvan bij voorbaat duidelijk was dat het kansloos was.

[gedaagde partij] concludeert tot afwijzing van de vordering. Hij stelt dat de vordering al is voldaan door de onder 2.3. vermelde regeling. Verder was het kort geding noodzakelijk om een alimentatievordering van het LBIO nog even uit te stellen. Tot slot betwist hij ook de hoogte van de vordering.

Hoewel [gedaagde partij] zijn woonplaats noch zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft, komt de Nederlandse rechter op grond van artikel 5 lid 3 Verordening (EG) 44/2000 (“EEX-Vo”) rechtsmacht toe nu het feit waarop de schadevordering van [eisende partij] is gebaseerd zich heeft voorgedaan in Nederland. Daarnaast is op grond van artikel 4 lid 1 Verordening (EG) 864/2007 (“Rome II”) Nederlands recht van toepassing omdat de schade zich voordoet in Nederland.

Centraal staat de vraag of de [gedaagde partij] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisende partij] door namens zijn cliënt [persoon A] een kort geding te entameren waarvan op voorhand duidelijk was dat het kansloos was.

Voorop staat dat een partij de vrijheid heeft zijn belang aan een rechter voor te leggen, diens beslissing daarover te verkrijgen en desgewenst tegen de beslissing rechtsmiddelen aan te wenden, mede op grond van het in artikel 6 EVRM verankerde beginsel van toegang tot de rechter. Deze bevoegdheid kan echter worden misbruikt door deze uit te oefenen als er een zodanige onevenredigheid bestaat tussen het belang bij uitoefening van de bevoegdheden en het belang dat daardoor wordt geschaad dat men in redelijkheid daartoe niet had kunnen komen (vergelijk hiervoor o.a. ECLI:NL:HR:2007:BA3516). Daarvan is sprake bij een procedure die bij voorbaat kansloos is.

De hiervoor vermelde norm geldt ook voor de advocaat. Ook een advocaat handelt onrechtmatig indien deze een wederpartij betrekt in een procedure die bij voorbaat kansloos is. Een advocaat kan zich daarbij niet verschuilen achter de opdracht van zijn cliënt. Hij heeft een eigen verantwoordelijkheid om aan de hand van het dossier de grond om een ander in rechte te betrekken tot op zeker hoogte te toetsen, In beginsel wordt een advocaat veel beoordelingsruimte gegund, maar met een duidelijke termijnoverschrijding en daarmee kansloze procedure blijft een advocaat niet binnen de grenzen daarvan (vergelijk hiervoor o.a. ECLI:NLRBLEE:2005:AU7488).

Tussen partijen is niet in geschil dat het door de [gedaagde partij] namens [persoon A] geëntameerde kort geding bij voorbaat kansloos was. Gevorderd werd de schorsing van de executie van een vonnis totdat daarover in hoger beroep een eindbeslissing zou worden gegeven. De termijn voor hoger beroep was echter al ongebruikt verstreken. Van een voor [persoon A] gunstige eindbeslissing in hoger beroep kon dan ook geen sprake zijn. In zijn onder 2.2 en 2.5. vermelde brieven beschrijft [gedaagde partij] dit zelf ook als een ‘misser’.

In de onder 2.5. vermelde brief schrijft [gedaagde partij] dat het doel van het kort geding was [eisende partij] onder druk te zetten, waarbij hij overigens niet vermeldt waartoe die druk zou moeten leiden. In deze procedure stelt [gedaagde partij] dat het doel van het kort geding was het LBIO nog even op afstand te houden hetgeen, naar hij stelt, ook is gelukt; Het LBIO heeft tot de datum van de kort gedingzitting geen executiemaatregelen genomen.

Het hiervoor gestelde doel c.q. belang van [persoon A] bij de kort gedingprocedure staat niet in een redelijke verhouding tot het belang van [eisende partij] om van een dergelijke procedure en bijbehorende kosten verschoond te blijven. De wens tot het uitoefenen van druk rechtvaardigt geen gerechtelijke procedure, nog daargelaten dat [gedaagde partij] niet duidelijk maakt waartoe de druk had moeten leiden. Ook de wens tot uitstel van de executie door het LBIO van de in rechte vastgestelde alimentatieverplichting, rechtvaardigt een gerechtelijke procedure niet, immers, gelet op de termijnoverschrijding voor het hoger beroep, zou het zeker niet tot afstel van de executie hebben geleid. In zoverre het door [gedaagde partij] gestelde belang van [persoon A] al te begrijpen is, weegt het in ieder geval niet op tegen het belang van [eisende partij] van een onnodige procedure en de daarbij behorende kosten verschoond te blijven. [gedaagde partij] had daarom zijn medewerking daaraan moeten weigeren. Hij kan zich niet verschuilen achter een opdracht van zijn cliënt [persoon A].

De conclusie is dan ook dat [gedaagde partij] met het entameren van het kort geding onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisende partij]. Daarbij is overigens nog van belang dat [gedaagde partij] voorafgaand aan het kort geding bekend was met de meergenoemde termijnoverschrijding. Die bekendheid volgt uit de onder 2.5. vermelde brief waarin hij schrijft dat zijn cliënt tegen zijn advies in de procedure toch heeft doorgezet en dat de termijnoverschrijding voor het hoger beroep niets zegt over het antwoord op de vraag waarom de procedure is doorgezet waarbij, zoals eerder aangehaald, hij nog vermeldt dat het doel van het kort geding was druk te zetten op [eisende partij].

Met de vaststelling van een onrechtmatig handelen door [gedaagde partij] dient hij de schade die [eisende partij] daardoor heeft geleden te vergoeden. [gedaagde partij] stelt dat de schade reeds is voldaan c.q. [eisende partij] daarvoor kwijting heeft verleend met de onder 2.4. vermelde minnelijke regeling. Uit de minnelijke regeling blijkt echter niet dat enige vordering in verband met voornoemd onrechtmatig handelen is voldaan. En in zoverre er kwijting is verleend, heeft [eisende partij] deze niet verleend aan [gedaagde partij], immers is [gedaagde partij] bij deze regeling geen partij. Ook is in het kort gedingvonnis van 22 augustus 2013 niet in de kosten van [eisende partij] voorzien, althans zijn daarin de proceskosten gecompenseerd, waardoor [eisende partij] niet reeds in dat verband een mogelijke vergoeding van zijn proceskosten heeft ontvangen.

De door [eisende partij] gevorderde schade is gelegen in een aan haar gerichte declaratie van haar gemachtigde van 22 juli 2014. De declaratie bedraagt € 4.039,65, waarvan € 2.881,58 aan honororium, € 230,53 aan kantoorkosten en € 653,54 aan btw. Daarnaast is € 274,00 opgenomen voor het griffierecht. Bij de declaratie is een urenspecificatie gevoegd waaruit een totale tijdsbesteding van 12 uur en 35 minuten blijkt.

[gedaagde partij] verweert zich met de stelling dat hoewel er over het onderwerp van het kort geding nauwelijks discussie mogelijk was, er een ‘waslijst’ aan e-mails en overlegmomenten is gegeven. Hij wil bewijzen zien van alle e-mails en overlegmomenten. Hij vermoedt dat veel werkzaamheden verband houden met de echtscheidingszaak die op 11 september 2013 stond gepland. [gedaagde partij] vindt de opgevoerde tijdsbesteding overdreven; hij bepleit een halvering van de vordering.

De beoordeling is als volgt. Een tijdsbesteding van 12 uur en 35 minuten is over het algemeen niet buitensporig voor een kort geding van een gemiddelde zwaarte, zoals hier aan de orde. Blijkens de urenspecificatie heeft de gemachtigde negen e-mails aan [eisende partij] gezonden en met een enkele uitzondering is daarvoor telkens 5 minuten geschreven. Aan overleg is niet meer dan 60 minuten geschreven. Dit alles is voor een kort geding van een gemiddelde zwaarte beslist niet buitensporig. Op voorhand bestaat er dan ook geen twijfel over de juistheid van de declaratie. In dat licht heeft [gedaagde partij] zijn betwisting van de declaratie onvoldoende gemotiveerd en wordt daaraan dan ook voorbij gegaan. Aan een bewijslevering wordt niet toegekomen.

Het voorgaande leidt ertoe dat de gevorderde hoofdsom, waarvan de hoogte gelijk is aan de hiervoor besproken declaratie zal worden toegewezen. De wettelijke rente wordt, zoals gevorderd, toegewezen vanaf 17 december 2013, tegen welke datum geen verweer is gevoerd zodat daarvan wordt uitgegaan.

[gedaagde partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisende partij] worden begroot op € 114,80 voor de deurwaarder, € 219,00 voor het griffierecht en € 400,00 (2 punten x tarief) in verband met het salaris van de gemachtigde. Aan nasalaris wordt € 131,00 toegewezen met een verhoging met € 68,00 in geval van betekening. Als gevorderd wordt de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten berekend met ingang van de 15e dag na datum van dit vonnis.

De kantonrechter

veroordeelt [gedaagde partij] tot betaling aan [eisende partij] van € 4.039,65, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 december 2013 tot aan de dag van algehele voldoening,

veroordeelt [gedaagde partij] in de proceskosten aan de zijde van [eisende partij] tot op heden begroot op € 733,80, en in de nakosten, die worden begroot op € 131,00 te verhogen met € 68,00 in geval van betekening, alles te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de 15e dag na datum van dit vonnis.

verklaart deze veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad.