HR, 06-05-1960, nr. 9378

MZ.

No. 9378

Zitting van 6 mei 1960.

Mr. Loeff

Conclusie inzake: Mr. K. Helmig

tegen

Dr. Mr. D.H. Smit q.q.

Edele Hoog Achtbare Heren,

Het Hof heeft door interpretatie van de onderhavige akte van cessie feitelijk en derhalve in cassatie onaantastbaar vastgesteld, dat de daarbij verstrekte fiduciaire zekerheid diende ter waarborging enkel van een door eiser op 26 april 1956 in contanten ter leen verstrekt bedrag van f. 5.500,-- en van een borgtocht te dier zake door een derde gegeven (o.i.r. 4 en 5).

De thans te beslissen rechtsvraag is deze of bij nader vormloos beding het door de fiduciaire akte van cessie gewaarborgde bedrag zonder meer onder hetzelfde verband kon worden verhoogd.

Namens verweerder wordt deze vraag ontkennend beantwoord op grond van de aard van een fiduciaire cessie als de onderhavige, als dragende deze het karakter van een zakelijke overeenkomst onder ontbindende voorwaarden of van een accessoir recht, zodat voor uitbreiding van de voorwaarde of het accessoire karakter tot andere vorderingen een nieuwe zakelijke overeenkomst en dus een nieuwe akte ex art. 668 B.W. nodig zoude zijn geweest.

Aangenomen dat de fiduciaire cessie in het algemeen aldus kan worden geconstrueerd (vgl. o.m. J. Wiarda, Cessie, blz. 132) en dat het Hof deze constructie tot de zijne heeft gemaakt, dan beperkt de onderhavige vraag zich uitsluitend tot deze of, indien zoals in casu het verzekerde bedrag in de fiduciaire akte is vermeld, dit bedrag onder hetzelfde verband slechts kan worden verhoogd met het bedrag van een of meer andere vorderingen indien een nieuwe akte van overdracht wordt opgemaakt.

Het is nu wel buiten twijfel, dat bij zekerheidsrechten als pand en fiduciaire cessie het bedrag der verzekerde vorderingen bij het ontstaan van die rechten niet vast behoeft te staan. Voor het pandrecht kan verwezen worden naar de rechtens gesanctioneerde praktijk der banken krachtens welke o.m. bij de banken berustende effecten van de cliënt tot zekerheid van vorderingen der banken uit een rekening-courantverhouding met dien cliënt dienen; voor de fiduciaire cessie worde verwezen naar Uw arrest d.d. 30 jan. 1953, N.J. 1953 no. 578 met noot Houwing; de annotator wijst in het slot op de door Uw College ook reeds eerder voorgestane analogische toepassing van de wettelijke bepalingen omtrent gecodificeerde zakelijke zekerheidsrechten op de fiduciaire zekerheid. Nochtans is het verschil met het onderhavige geval hierin gelegen, dat ginds bij voorbaat een onbepaald bedrag werd verzekerd, terwijl in casu een bepaald bedrag in de akte was vermeld. Maar we mogen uit vorenbedoelde uitspraak, dunkt mij, wèl concluderen, dat de vermelding van een bepaald gewaarborgd bedrag niet essentieel is voor de geldige totstandkoming van fiduciaire zekerheidsrechten. Het wil mij daarom voorkomen, dat bij de fiduciaire overdracht van vorderingsrechten — ook indien men ze beschouwt als zakelijke overeenkomsten onder ontbindende voorwaarde of als van accessoire aard — het vereiste van een akte strikt beperkt dient te worden tot de eigenlijke overdracht. Zulks zal dan ten slotte medebrengen, dat het bedrag der gewaarborgde vordering, waarvan de vermelding niet door het vorm-gebod wordt bestreken, door partijen vormloos kan worden gewijzigd.

Evenals bij het in pand geven voor (eventuele) toekomstige vorderingen zal ook de fiduciaire cessie geen andere betekenis hebben dan dat ze voorlopig een vermogensobject van de debiteur reserveert voor het uitsluitende verhaalsrecht van een toekomstige crediteur. Hetzelfde doet zich voor bij de crediethypotheek, waar echter krachtens artikel 1221 lid 1 B.W. het maximum der verzekerde vordering in de hypotheekakte moet worden vermeld; zulks is uiteraard van belang voor tweede en volgende hypotheekhouders (vgl. ook. artikel 1229 B.W.); daarnaast moet weliswaar worden toegegeven, dat een lichamelijke zaak ook aan meer schuldeisers (met successieve rechten) kan worden verpand (vgl. Asser-Scholten, ed. 1945, blz. 427) doch de wet schrijft bij inpandgeving nu eenmaal geen vermelding van het bedrag der gewaarborgde vorderingen voor. Concurrente schuldeisers zullen hier in geval van bedrog evenals bij het frauduleus uitdijen van het bedrag van de onder fiduciair verband verzekerde vordering, een wapen vinden in de actio Pauliana.

Ten slotte moge ik nog wijzen op een merkwaardige bepaling inzake het pandrecht. Ik bedoel artikel 1205, 2de lid B.W. krachtens welk voorschrift de pandhouder het pand mag blijven houden, zelfs zonder daaromtrent gemaakt beding, indien er na het tijdstip der inpandgeving doch vóór de betaling der gewaarborgde schuld een tweede vordering te zijnen gunste is ontstaan. Al wordt aangenomen, dat dit recht geen pandrecht doch retentierecht is en mitsdien het recht van bijzonder verhaal ontbreekt, het blijft niettemin merkwaardig dat het dwangelement in het pandrecht ten deze zonder enige nadere overeenkomst blijft gehandhaafd.

Samenvattend ben ik met het middel van oordeel, dat het Hof ten onrechte over het hoofd heeft gezien, dat in casu geen nieuwe cessie behoefde plaats te hebben doch dat alleen een vormloze overeenkomst moest worden getroffen in verband met een reeds geldig tot stand gekomen cessie.

Mijn conclusie strekt mitsdien tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing der zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam om haar met inachtneming van Uw uitspraak verder te behandelen en te beslissen, alsmede tot veroordeling van verweerder in de kosten op het beroep gevallen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,