Hof 's-Hertogenbosch, 10-03-2020, nr. 200.241.356, 01

2. [geïntimeerde 2] ,

echtelieden, beiden wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het incidenteel appel,

verder in mannelijk enkelvoud: [geïntimeerde 1] ,

advocaat: mr. J. Hellendoorn te Horst,

op het bij exploot van dagvaarding van 15 juni 2018 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen vonnissen van 4 januari 2012, 7 maart 2012, 21 oktober 2015, 6 juli 2016 en 21 maart 2018 tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde 1] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 10 augustus 2011 (rechtbank Roermond).

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 15 juni 2018;

- de memorie van grieven van [appellante] van 18 december 2018 met eiswijziging;

- de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het

incidenteel appel van [geïntimeerde 1] van 12 maart 2019 met producties en eiswijziging;

- de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellante] van 21 mei 2019 met een

productie.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

In het principaal appel en in het incidenteel appel

Tegen de tussenvonnissen van 4 januari 2012 en 7 maart 2012 heeft [appellante] geen grieven gericht, zodat zij in haar hoger beroep tegen die vonnissen niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

Het gaat in dit hoger beroep, samengevat, om het volgende.

Bij dagvaarding van 16 augustus 2011 heeft [appellante] , aangeduid als [handelsnaam bouwbedrijf] , de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde 1] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [appellante] dat zij de overeenkomst correct heeft uitgevoerd en dat [geïntimeerde 1] ten onrechte de betaling van het openstaande factuurbedrag heeft opgeschort. Op grond daarvan vorderde [appellante] in conventie, samengevat, hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] tot betaling van het bedrag van € 196.350,=, vermeerderd met de in de algemene voorwaarden opgenomen rente van 1% per maand vanaf 30 dagen na de verzending van de desbetreffende facturen.

[geïntimeerde 1] heeft de vordering van [appellante] bestreden. Volgens hem vertoont de varkensstal een aantal gebreken, zowel wat betreft de uitvoering van de werkzaamheden als wat betreft de door [appellante] toegepaste aanpassing van het oorspronkelijke ontwerp van [ontwerp- en bouwkundig adviesbureau] . [geïntimeerde 1] stelt zich op het standpunt dat hij daarom terecht betaling van het openstaande bedrag heeft opgeschort, terwijl hij door het handelen van [appellante] ook aanzienlijke schade heeft opgelopen. In reconventie vorderde [geïntimeerde 1] daarom, samengevat, te verklaren voor recht dat [appellante] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door hem geleden en te lijden schade, en [appellante] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 83.072,49, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 januari 2010 en tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat.

[appellante] heeft de vordering van [geïntimeerde 1] op haar beurt bestreden.

Bij tussenvonnis van 10 augustus 2011 heeft de rechtbank [appellante] in de gelegenheid gesteld een herstelexploot uit te brengen.

Bij tussenvonnis van 4 januari 2012 heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het bepalen van een deskundigenbericht dan wel een comparitie van partijen.

Bij tussenvonnis van 7 maart 2012 heeft de rechtbank de tenaamstelling van [appellante] verbeterd van haar handelsnaam [handelsnaam bouwbedrijf] in haar statutaire naam Bouwbedrijf [statutaire naam] BV en bepaald dat een deskundigenbericht zal worden uitgebracht door de heer ing. J.G.V.M. Delissen van [bedrijf] . Op 22 oktober 2012 heeft deze deskundige zijn rapport uitgebracht.

De rechtbank heeft een comparitie van partijen bepaald die op 6 november 2013 heeft plaatsgevonden en die op 6 december 2013 is voortgezet.

Bij tussenvonnis van 21 oktober 2015 heeft de rechtbank vermeld dat [geïntimeerde 1] na de dagvaarding een aantal betalingen heeft verricht en dat in conventie uitgegaan kan worden van een hoofdsom van € 50.684,=. Wat de reconventie aangaat heeft de rechtbank vermeld dat na eiswijziging door [geïntimeerde 1] diens vordering inhield dat voor recht wordt verklaard dat [appellante] toerekenbaar is tekort geschoten en de daardoor ontstane schade wordt opgemaakt bij staat met toekenning van een voorschot daarop van € 83.072,49. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] verzaakt heeft om [geïntimeerde 1] te waarschuwen voor de nadelige gevolgen die verbonden waren aan de door hem voorgestelde bouwwijze waarbij de vaste vloeren werden vervangen door combiroosters. De rechtbank acht deze nalatigheid toerekenbaar aan [appellante] , zodat [appellante] gehouden is om de schade te vergoeden die [geïntimeerde 1] hierdoor lijdt, in een verhouding van 75% [appellante] tegen 25% [geïntimeerde 1] . Ter vaststelling van de hoogte van de schade behoefde de rechtbank een deskundigenbericht.

Bij tussenvonnis van 6 juli 2016 heeft de rechtbank bepaald dat een deskundigenbericht zal worden uitgebracht door de heer J.A.M. Pijnenburg van [advies] Advies BV. Op 30 november 2016 heeft deze deskundige zijn rapport uitgebracht.

Bij eindvonnis van 21 maart 2018 heeft de rechtbank de verschillende door [geïntimeerde 1] opgevoerde schadeposten - deels nog bij conclusie van 15 maart 2017 toegevoegd - besproken en deze toewijsbaar geoordeeld tot een bedrag van in totaal € 135.408,48 (€ 9.150,= + 75% van € 168.344,64). Na verrekening van het in conventie openstaande bedrag van € 50.684,= is in reconventie toegewezen een bedrag van € 84.724,48, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 60.000,= vanaf 1 januari 2012 en over € 24.724,48 vanaf 15 maart 2017. [appellante] is veroordeeld in de proceskosten in reconventie, met de door [geïntimeerde 1] betaalde voorschotten voor de deskundigen. Het meer of anders gevorderde in reconventie is afgewezen. De vordering in conventie is afgewezen, zonder afzonderlijke proceskostenveroordeling.

[appellante] heeft in het principaal appel 20 grieven aangevoerd. Zij vordert naast vernietiging van de vonnissen van 21 oktober 2015, 6 juli 2016 en 21 maart 2018, samengevat, hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] tot:

[geïntimeerde 1] heeft de grieven en vorderingen van [appellante] bestreden. In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde 1] 16 grieven aangevoerd. Hij vordert, naast vernietiging van de vonnissen van 21 oktober 2015 en 21 maart 2018, samengevat:

[appellante] heeft de grieven en vorderingen van [geïntimeerde 1] op haar beurt bestreden.

Het meest verstrekkende verweer van [appellante] tegen de reconventionele vordering van [geïntimeerde 1] betreft haar beroep op de bepalingen 13.1 en 13.5 van de toepasselijke algemene voorwaarden. Deze bepalingen luiden als volgt:

Artikel 13. Reclame en Garantie

1. Reclames inzake gebreken aan geleverde goederen c.q. verrichte werkzaamheden, dienen schriftelijk bij [appellante] kenbaar te worden gemaakt, zulks binnen acht dagen na (af)leveringsdatum. (…)

5. Voldoening door [appellante] aan haar garantieverplichtingen geldt als enige en algehele schadevergoeding.

Volgens [appellante] stranden de vorderingen van [geïntimeerde 1] reeds op artikel 13.1 aangezien hij niet binnen acht dagen na de oplevering heeft gereclameerd. De vorderingen zoals door [geïntimeerde 1] ingesteld betreffen volgens [appellante] gevolgschade, terwijl vorderingen op die grondslag door artikel 13.5 worden uitgesloten.

Volgens [geïntimeerde 1] zijn beide bepalingen onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a BW, zodat deze bepalingen door hem worden vernietigd. In hoger beroep heeft hij een verklaring voor recht met die strekking gevorderd. Een beroep op deze bepalingen staat [appellante] volgens [geïntimeerde 1] in redelijkheid niet vrij. Oplevering heeft niet plaatsgevonden en de gebreken waar hij zich op beroept werden pas na enige tijd kenbaar. Op deze bepalingen heeft [appellante] ook pas in het laatste stadium van de procedure in eerste aanleg een beroep gedaan, aldus [geïntimeerde 1] . [appellante] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde 1] onvoldoende heeft toegelicht waarom deze voorwaarden onredelijk bezwarend zouden zijn en waarom zij haar schadevergoedingsplicht niet op deze wijze zou kunnen beperken.

Het hof overweegt hierover het volgende. Artikel 6:233 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Ter onderbouwing van zijn stelling dat de artikelen 13.1 en 13.5 van de algemene voorwaarden van [appellante] onredelijk bezwarend zijn heeft [geïntimeerde 1] volstaan met het vermelden van de wettelijke bepaling en van omstandigheden die verband houden met de vraag of en in hoeverre [appellante] zich in dit geval daadwerkelijk op de artikelen 13.1 en 13.5 van haar algemene voorwaarden kan beroepen ter afwering van de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde 1] . Hiermee heeft [geïntimeerde 1] naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan die artikelen zelf in de rechtsverhouding tussen deze partijen als onredelijk bezwarend aangemerkt dienen te worden. Het gaat in dit geval om twee professionele partijen die een overeenkomst hebben gesloten binnen het kader van hun bedrijfsvoering en op die overeenkomst algemene voorwaarden van toepassing hebben verklaard waarvan niet is gesteld of gebleken dat deze ongebruikelijke bedingen bevatten of waar anderszins iets mee aan de hand zou zijn. Het is juist dat [appellante] in eerste aanleg niet eerder dan in het laatste processtuk voor het eindvonnis van 21 maart 2018 een beroep heeft gedaan op de artikelen 13.1 en 13.5 van haar algemene voorwaarden. Dit betrof haar akte van 28 juni 2017 waarmee [appellante] reageerde op de specificatie van de reconventionele vordering van [geïntimeerde 1] naar aanleiding van het tweede deskundigenbericht. Op dit beroep is geen reactie van [geïntimeerde 1] gevolgd; de rechtbank is er in het eindvonnis niet op ingegaan. Dit betekent niet dat [appellante] deze kwestie in hoger beroep niet opnieuw/alsnog aan de orde kan stellen. Het hoger beroep dient immers mede voor het herstellen van omissies en fouten uit de eerste aanleg. Alles bij elkaar komt het hof tot de conclusie dat de artikelen 13.1 en 13.5 van de algemene voorwaarden van [appellante] niet voor vernietiging in aanmerking komen zodat de door [geïntimeerde 1] gevorderde verklaring voor recht die daarop betrekking heeft wordt afgewezen.

Het voorgaande brengt niet mee dat de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde 1] reeds op artikel 13.1 van de algemene voorwaarden stranden. Hierin is weliswaar bepaald dat reclames binnen acht dagen na (af)leveringsdatum schriftelijk kenbaar dienen te worden gemaakt, maar dat betekent niet dat gebreken in de uitvoering van werkzaamheden die zich uit de aard der zaak eerst enige tijd na de ingebruikneming van het gebouw aandienen, niet meer tot enige actie van de kant van de opdrachtgever zouden kunnen leiden. Iets dergelijks is in de algemene voorwaarden ook niet opgenomen. Over mogelijke consequenties van het overschrijden van de reclametermijn is niets vermeld. In eerste aanleg is de oplevering van de stal aan de orde geweest. In haar conclusie van antwoord in reconventie heeft [appellante] aangevoerd dat ook [geïntimeerde 1] erkent dat het werk is opgeleverd; [geïntimeerde 1] heeft dat daarna niet bestreden. De strekking van de bepaling is kennelijk te bewerkstelligen dat gebreken die bij de (af)levering geconstateerd kunnen worden binnen acht dagen daarna kenbaar gemaakt moeten worden, en wel schriftelijk. Dat de bepaling veel ruimer moet worden uitgelegd, in die zin dat in dit geval na verloop van acht dagen na de oplevering geen enkele klacht meer mogelijk is, is niet aannemelijk gemaakt. Het gaat hier om klachten die in die periode nog niet aan het licht zijn gekomen, te weten enkele uitvoeringskwesties (de scheidingswand, de spanten en de betonvloer) en vooral de kwestie van de ammoniakemissie die de hoofdmoot van de reconventionele vordering van [geïntimeerde 1] uitmaakt. Deze klachten kunnen in redelijkheid niet onder de werking van artikel 13.1 van de algemene voorwaarden worden gebracht, zodat het beroep daarop door [appellante] niet leidt tot algehele afwijzing van de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde 1] .

De vorderingen van [geïntimeerde 1] betreffen een groot aantal posten die voor het merendeel voortvloeien uit zijn stelling dat [appellante] een aanpassing van het ontwerp voor de varkensstal heeft doorgevoerd waardoor de ammoniakemissie in de stal een onaanvaardbaar niveau heeft bereikt. Die posten, waarvoor de rechtbank [appellante] in beginsel voor 75% aansprakelijk hield, betreffen vergoeding van gevolgschade die onder de exoneratie van artikel 13.5 van de algemene voorwaarden vallen. [appellante] kan zich met vrucht op deze bepaling beroepen tenzij dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn te achten. Door [geïntimeerde 1] zijn evenwel geen feiten of omstandigheden aangevoerd die een dergelijke conclusie rechtvaardigen. Dat betekent dat, achteraf gezien, het veelomvattende debat over de kwestie van de ammoniakemissie en de daarmee samenhangende schadeposten niet gevoerd had behoeven te worden. De exoneratie van artikel 13.5 van de algemene voorwaarden staat in de weg aan aansprakelijkheid voor de gevolgschade die voortvloeit uit de kwestie van de ammoniakemissie.

In dit verband tekent het hof voor de goede orde kort het volgende aan. De rechtbank is uitgegaan van de juistheid van de stelling van [geïntimeerde 1] dat [appellante] op het punt van de ammoniakemissie in de varkensstal toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst. Het hof deelt dit uitgangspunt niet. In de stukken die de inhoud van de aannemingsovereenkomst bepalen, is de ammoniakemissie geen aspect dat bepaalde verplichtingen op de aannemer legt. Evenmin bestond op dat punt ten tijde van het sluiten van de overeenkomst enige wettelijke regel die de aannemer bij de uitvoering van de opdracht en/of bij aanpassing van de verstrekte opdracht in acht diende te nemen. Uit het geheel van rapporten en verklaringen die in deze procedure zijn ingebracht is het bestaan van een vaste regel of norm die een aannemer uit eigen beweging bij het bouwen van een varkensstal zou moeten hanteren, niet af te leiden. Dat betekent dat op dit punt evenmin gesproken kan worden van een waarschuwingsplicht aan de kant van de aannemer.

De consequentie van een en ander is dat de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde 1] die samenhangen met de ammoniakemissie in de varkensstal niet voor toewijzing in aanmerking komen.

Dat geldt niet voor de drie posten die los staan van de ammoniakemissie en die de rechtbank tot een bedrag van € 9.150,= heeft toegewezen. In het eindvonnis van 21 maart 2018 zijn deze posten vermeld in de rechtsoverwegingen 2.5, 2.6, 2.7 en 2.21. Tegen de toewijzing van deze posten heeft [appellante] geen afzonderlijke grieven gericht, zodat de toewijzing hiervan in stand blijft (posten 1, 2 en 12 van de specificatie van [geïntimeerde 1] ). Met zijn derde grief in het incidenteel appel komt [geïntimeerde 1] op tegen de impliciete afwijzing door de rechtbank in rechtsoverweging 2.6 van een post die hij naar aanleiding van het tweede deskundigenbericht had toegevoegd. Dit betreft de vervanging van dakplaten in verband met de ammoniakproblematiek. Nu deze post verband houdt met de kwestie die onder artikel 13.5 van de algemene voorwaarden valt, komt deze niet voor toewijzing in aanmerking. Afgezien daarvan is, zoals [appellante] in haar reactie op deze grief aanvoert, de post ook in onvoldoende mate onderbouwd. Bewijslevering is bij deze stand van zaken niet aan de orde.

Onderdeel III van de memorie van grieven van [geïntimeerde 1] betreft een verzoek ex artikel 843a Rv. In de conclusie van de memorie komt dit verzoek niet terug als incidentele vordering of anderszins en [appellante] heeft er in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel niet op gereageerd. Wat daar ook van zij, de stukken die [geïntimeerde 1] wenst te zien, betreffen kennelijk posten die onder artikel 13.5 van de algemene voorwaarden vallen zodat het verzoek wegens gebrek aan belang van [geïntimeerde 1] geen bespreking behoeft.

Conclusie

De conclusie van het voorgaande is dat onderdeel 1. van de vordering van [appellante] in conventie tot betaling van het resterende factuurbedrag van € 50.684,= toewijsbaar is, met dien verstande dat daarop in mindering strekt het bedrag van € 9.150,= van de vordering van [geïntimeerde 1] in reconventie zodat een bedrag van € 41.534,= resteert. Onderdeel 2. van de vordering van [appellante] in conventie, beslagkosten, is te onbepaald om voor toewijzing in aanmerking te kunnen komen. Onderdeel 3. van de vordering van [appellante] in conventie, terugbetaling van hetgeen [appellante] uit hoofde van het vonnis van 21 maart 2018 aan [geïntimeerde 1] heeft betaald, is toewijsbaar voor zover die betaling ten onrechte blijkt te zijn geweest. Dat is het geval met het gehele door [appellante] betaalde bedrag van € 115.877,75 aangezien het terecht toegewezen bedrag van € 9.150,= reeds in conventie wordt verrekend.

De door [appellante] betaalde proces- en deskundigenkosten zijn hierbij inbegrepen aangezien het hof in de processuele gang van zaken aanleiding vindt de proceskosten in eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie, tussen partijen te compenseren. De zaak is immers voor het overgrote deel in het voordeel van [appellante] beslist op gronden die zij in een aanzienlijk eerder stadium van de procedure in eerste aanleg had kunnen, en - uit een oogpunt van zorgvuldige procesvoering - had moeten aanvoeren.

Hetgeen [geïntimeerde 1] in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd komt niet voor toewijzing in aanmerking. De grieven in het principaal appel en in het incidenteel appel behoeven bij deze stand van zaken geen verdere afzonderlijke bespreking, terwijl voor bewijslevering als door partijen aangeboden geen aanleiding bestaat. Door [geïntimeerde 1] zijn geen stellingen aangevoerd die, op grond van de devolutieve werking van het appel aan de orde gekomen, tot een ander oordeel kunnen leiden. De vonnissen waarvan beroep, waarvan een beperkt gedeelte in stand blijft, zullen voor de duidelijkheid geheel worden vernietigd.

In het principaal appel heeft [geïntimeerde 1] te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en in het incidenteel appel als de geheel in het ongelijk gestelde partij, zodat [geïntimeerde 1] in de proceskosten daarvan zal worden veroordeeld.

Het hof:

in het principaal appel en in het incidenteel appel

verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen de tussenvonnissen van 4 januari 2012 en 7 maart 2012;

vernietigt de tussenvonnissen van 21 oktober 2015, 6 juli 2016 en het eindvonnis van 21 maart 2018 en, opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde 1] tot betaling van een bedrag van € 41.534,=, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand over dat bedrag vanaf 1 januari 2010 tot aan de dag van de voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde 1] tot terugbetaling van een bedrag van € 115.877,75;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg, in conventie en in reconventie, in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;

veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op € 84,14 aan kosten dagvaarding, op € 5.270,= aan griffierecht en op € 3.161,= aan salaris advocaat in het principaal appel en op € 1.580,50 aan salaris advocaat in het incidenteel appel;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, A.J. Henzen en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 maart 2020.

griffier rolraadsheer