Hof Amsterdam, 17-11-2009, nr. 200.027.188/01 NOT

Appellant, verder te noemen het BFT, heeft bij een op 9 maart 2009 ter griffie ingekomen verzoekschrift met bijlagen tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te ‘s-Gravenhage, verder te noemen de kamer, van 11 februari 2009. Hierbij is de klacht van het BFT tegen geïntimeerden gegrond verklaard en is geïntimeerden de maatregel van berisping opgelegd.

Van de zijde van het BFT is op 23 maart 2009 een aanvulling op het beroepschrift ter griffie van het hof ingekomen.

Van de zijde van geïntimeerde sub 2, de kandidaat-notaris, is op 27 mei 2009 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen. Geïntimeerde sub 1, de oud-notaris, heeft geen verweerschrift ingediend.

Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 27 augustus 2009, alwaar zijn verschenen het BFT vertegenwoordigd door zijn gemachtigden, en de kandidaat-notaris, bijgestaan door haar gemachtigden. De notaris is niet verschenen.

Op deze zitting is alleen de ontvankelijkheid van de klacht aan de orde geweest.

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

Het BFT ontleent zijn bevoegdheden tot het instellen van een onderzoek aan het bepaalde in de artikelen 96 en 110 Wet op het notarisambt [Wna].

Artikel 96 lid 1 Wna luidt:

“1. Het toezicht over de notarissen en de kandidaat-notarissen omvat het toezicht op de naleving van de bepalingen van deze wet, van de op grond daarvan uitgevaardigde algemene maatregelen van bestuur en ministeriële regelingen, alsmede van de verordeningen en andere besluiten van de KNB, in het bijzonder die betreffende de goede uitoefening en de eer en het aanzien van het notarisambt. Afdeling 5.2. van de Algemene wet bestuursrecht is niet van toepassing.”

Artikel 110 lid 1 en 2 Wna bepaalt:

“1. Er is een Bureau Financieel Toezicht, dat gevestigd is te Utrecht. Het Bureau bezit rechtspersoonlijkheid. Het Bureau houdt toezicht op de naleving door de notaris van de artikelen 23, 24 en 25 eerste lid en tweede lid, derde volzin, alsmede de verordeningen, bedoeld in artikel 18, tweede zin, en 24 derde lid, en de ministeriële regeling, bedoeld in artikel 25, zevende lid. Afdeling 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht is niet van toepassing.

Bij brief van 22 september 2006 heeft F.J. Winkel RA, sectordirecteur Wid/Mot Toezicht van het BFT, namens het bestuur van het BFT aan de kamer verzocht om in het kader van de toezichthoudende taak van de kamer een onderzoek te gelasten naar de notaris.

De toenmalige voorzitter van de kamer, mr. [voorzitter], heeft op 26 september 2006 een onderzoek gelast naar aanleiding van het verzoek van het BFT. Daarbij heeft de voorzitter de uitvoering van het onderzoek opgedragen aan de plaatsvervangend voorzitter mr. [plaatsvervangend voorzitter], met bepaling dat de uitvoerder van het onderzoek bevoegd is zijn opdracht naar eigen inzicht uit te breiden indien hij daartoe termen aanwezig acht. Deze beslissing van de voorzitter is in kopie naar de notaris en het BFT verzonden.

Bij brief van 16 oktober 2006 heeft de plaatsvervangend voorzitter opdracht gegeven aan het bestuur van het BFT tot een onderzoek. Mocht het BFT stuiten op gegevens die in de visie van het BFT een nieuwe onderzoeksopdracht rechtvaardigen, dan dient het BFT zulks aan de plaatsvervangend voorzitter te berichten, opdat deze de noodzaak daarvan nader zou kunnen bezien. Ook deze brief is in kopie naar de notaris verzonden.

Bij brief van 29 oktober 2007 heeft de plaatsvervangend voorzitter aanleiding gezien het BFT opdracht te geven voor een onderzoek in de ruimste zin des woords naar de arbeidsrelatie tussen de kandidaat-notaris, toentertijd werkzaam als kandidaat-notaris bij de notaris, en het notariskantoor over de jaren 2002 en 2003 en daarbij gebruik te maken van de in de brief genoemde bronnen uit de administratie van de notaris. Daarbij heeft de plaatsvervangend voorzitter bepaald dat indien het BFT daarvoor termen aanwezig acht, het onderzoek kan worden uitgebreid naar niet in de brief genoemde bronnen, telkens na hiervoor verkregen toestemming van de plaatsvervangend voorzitter.

Het BFT heeft bij brief van 27 november 2007 gerapporteerd over het onderzoek naar de arbeidsrelatie tussen de kandidaat-notaris en het kantoor van de notaris, waar zij werkzaam is geweest in de periode 2002 tot en met 2003.

Het BFT verwijt de kandidaat-notaris en de notaris dat zij gehandeld hebben in strijd met de Vreemdelingenwet 2000, doordat de kandidaat-notaris arbeid heeft verricht buiten hetgeen haar volgens haar toenmalige vergunning was toegestaan. Voorts worden de kandidaat-notaris en de notaris verweten dat zij de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet op de omzetbelasting 1968 alsmede artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht hebben overtreden. Daardoor hebben zij, aldus het BFT, de in artikel 98 lid 1 Wna neergelegde norm geschonden.

Ter beantwoording ligt de vraag voor of het BFT bevoegd is een onderzoek in te stellen naar de arbeidsrelatie tussen de kandidaat-notaris en het kantoor van de notaris.

Deze vraag beantwoordt het hof ontkennend omdat een onderzoek naar de arbeidsrelatie van de kandidaat-notaris en het kantoor van de notaris niet valt onder het ingevolge artikel 96 Wna en artikel 110 Wna omschreven – aan de voorzitter van de kamer van toezicht en het BFT opgedragen over notarissen uit te oefenen – toezicht.

Dat het BFT de ten processe bedoelde onderzoeken heeft uitgevoerd in opdracht en of met toestemming van de plaatsvervangend voorzitter van de kamer van toezicht leidt niet tot een ander onderzoek: het is immers niet aan de (plaatsvervangend) voorzitter van de kamer om de bij wet aan het BFT toegekende bevoegdheden uit te breiden.

Aangaande het door het BFT ingestelde onderzoek naar het handelen van de kandidaat-notaris en de notaris in het kader van het Wetboek van Strafrecht, de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Wet op de omzetbelasting 1968 geldt eveneens dat het BFT tot het doen van deze onderzoeken niet bevoegd is: ook met betrekking tot deze onderzoeken kan immers niet worden volgehouden dat deze vallen binnen het kader van het bij de artikelen 96 en 110 Wna aan de voorzitter van de kamer van toezicht en het BFT opgedragen toezicht.

Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat het BFT niet kan worden ontvangen in zijn klacht die gebaseerd is op de resultaten van de door het BFT verrichte – en hiervoor onder 3.3 en 3.5 genoemde – onderzoeken. Derhalve kan de beslissing van de kamer niet in stand blijven.

Dit leidt tot de volgende beslissing.

Het hof:

De ambtshalve bedenking tegen de notaris en de kandidaat-notaris

De plaatsvervangend voorzitter vat de bedenking tegen de notaris als volgt samen: schending van de in artikel 98 lid 1 Wna neergelegde norm door te handelen als gesignaleerd in het rapport van het Bureau Financieel Toezicht van 27 november 2007.

Het BFT heeft met zijn rapport van 27 november 2007 aan de plaatsvervangend voorzitter verslag uitgebracht van zijn onderzoek en van zijn bevindingen daaruit.

Het BFT verwijt de notaris dat hij de in artikel 98 lid 1 Wna neergelegde norm geschonden heeft door te handelen als gesignaleerd in dit rapport. Zakelijk weergegeven houdt de klacht tegen de notaris als eerste klachtonderdeel in dat hij in 2002 en 2003 in strijd heeft gehandeld met de Wet arbeid vreemdelingen door de kandidaat-notaris in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. De kandidaat-notaris moet in de periode vanaf 18 november 2002 tot en met 3 november 2003 als een vreemdeling worden beschouwd. Zij had in die hoedanigheid weliswaar een verblijfsvergunning om in Nederland te studeren, maar niet om in Nederland te werken of stage te lopen. Daarnaast verwijt het BFT de notaris dat hij zijn geheimhoudingsplicht als bedoeld in artikel 22 Wna heeft geschonden door in genoemde periode de kandidaat-notaris in strijd met voormelde wet werkzaamheden onder zijn verantwoordelijkheid te hebben laten verrichten. Verder heeft de notaris zijn algemene bewaarplicht geschonden door geen onderliggende kasbescheiden tot zijn beschikking te hebben aangaande de gedeclareerde reiskosten van de kandidaat-notaris en van zijn reis naar [...] in juni 2003. Ten slotte heeft de notaris in voormelde periode met betrekking tot de werkzaamheden van de kandidaat-notaris verschillende malen de Wet op de loonbelasting 1964 overtreden, alsmede artikel 225 Wetboek van Strafrecht.

Het BFT verwijt de kandidaat-notaris dat zij de in artikel 98 lid 1 Wna neergelegde norm geschonden heeft door te handelen als gesignaleerd in meergenoemd rapport. Zakelijk weergegeven houdt de klacht tegen de kandidaat-notaris als eerste klachtonderdeel in dat zij in 2002 en 2003 in strijd heeft gehandeld met de Vreemdelingenwet 2000 door arbeid te verrichten buiten hetgeen haar volgens haar toenmalige vergunning ? met beperking tot studiedoeleinden ? was toegestaan. Voor het overige verwijst de Kamer naar hetgeen zij onder 5.2 heeft overwogen over de kandidaat-notaris, met dien verstande dat het BFT de kandidaat-notaris ten slotte verwijt dat zij in de periode vanaf 18 november 2002 tot en met 3 november 2003 verschillende malen de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Wet op de omzetbelasting 1968 heeft overtreden, alsmede artikel 225 Wetboek van Strafrecht.

Het BFT voert hiertoe voor zover van belang het volgende aan.

Gezien de kantooragenda van de notaris met de vele vastleggingen over de kandidaat-notaris inzake besprekingen met cliënten, werkoverleg met collega’s, meldingen inzake aan- en afwezigheid, had de kandidaat-notaris de plicht om arbeid te verrichten op het kantoor van de notaris in de periode vanaf 18 november 2002 tot en met 3 november 2003. Door de notaris en de kandidaat-notaris wordt er onderscheid gemaakt tussen een periode vanaf 18 november 2002 tot en met 31 januari 2003, door de notaris en de kandidaat-notaris aangeduid als een stageperiode, en een periode vanaf 1 februari 2003 tot en met 3 november 2003, door de notaris en de kandidaat-notaris aangeduid als een periode waarin sprake zou zijn van vrijwilligheid en onbezoldigdheid met enkele (betaalde) freelance werkzaamheden van de kandidaat-notaris voor de notaris. Dit is volgens het BFT echter een kunstmatig onderscheid dat wordt gecreëerd door de verschillende manieren waarop is vormgegeven aan de beloning van de kandidaat-notaris. Tijdens het onderzoek van het BFT heeft de kandidaat-notaris aan het BFT verteld, dat zij volgens afspraak met de notaris tijdens de “stageperiode” € 1.750 per maand zou ontvangen.

Gezien de betalingen van de notaris aan de kandidaat-notaris in die periode voor haar “stage”, de “afkoop auteursrechten” van een “draaiboek” en de “facturen” als “freelancer” had de notaris volgens het BFT op grond van een afspraak met de kandidaat-notaris hoe dan ook de plicht om haar loon te betalen in die periode. De werkzaamheden die de kandidaat-notaris volgens de kantooragenda in die periode heeft uitgevoerd vormen een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van een notariskantoor, zodat er sprake is geweest van een gezagsverhouding tussen de notaris en de kandidaat-notaris.

De notaris en de kandidaat-notaris hebben gemotiveerd verweer gevoerd, dat hierna ? voor zover nodig ? zal worden besproken.

In zijn algemeenheid is het mogelijk dat de gedragingen van een notaris, als werkgever, afbreuk doen aan de eer en het aanzien van het ambt dat de notaris bekleedt. De Kamer is van oordeel dat zijn hierna te bespreken optreden als werkgever van de kandidaat-notaris het functioneren van de notaris in diens hoedanigheid van notaris zodanig raakt dat dit handelen tuchtrechtelijk kan worden beoordeeld.

Het voorgaande geldt evenzeer voor een kandidaat-notaris in het kader van diens werkzaamheden onder verantwoordelijkheid van een notaris.

Uit de stukken blijkt dat de kandidaat-notaris op 4 november 2003 een dienstbetrekking is aangegaan met de notaris, na het door de notaris verkrijgen van haar tewerkstellingsvergunning. Tot 1 oktober 2003 heeft zijzelf beschikt over een verblijfsvergunning op grond van studie. Pas op 21 oktober 2003 heeft het CWI de notaris ten behoeve van de kandidaat-notaris een tewerkstellingsvergunning verleend voor de periode vanaf 22 oktober 2003 tot 22 oktober 2004. Nadat deze tewerkstellingsvergunning door (het kantoor van) de notaris ingeleverd was, heeft de notaris uiteindelijk ten behoeve van de kandidaat-notaris een tewerkstellingsvergunning verkregen voor de periode vanaf 4 november 2003 tot 4 november 2006. In dit licht bezien staat voor de Kamer als deels blijkend uit de stukken en overigens als onvoldoende weersproken vast dat de notaris in de periode vanaf 18 november 2002 tot en met 3 november 2003 de kandidaat-notaris in strijd met de Wet arbeid vreemdelingen zonder een tewerkstellingsvergunning arbeid voor hem heeft laten verrichten en dat de kandidaat-notaris in strijd met de Vreemdelingenwet 2000 voor de notaris arbeid heeft verricht. De Kamer neemt hiervoor het volgende in aanmerking.

Blijkens het kasboek van het notariskantoor over 2002 en 2003 en de administratie over 2003 heeft de notaris vanaf 19 december 2002 tot en met 30 januari 2003 in totaal € 4.845,90 aan de kandidaat-notaris betaald voor reiskosten (in totaal € 874,90) en een door de notaris als zodanig aangeduide “stagevergoeding” (in totaal € 3.971). Over de periode vanaf 1 februari 2003 tot en met 31 augustus 2003 heeft de kandidaat-notaris geen salaris ontvangen. Aan “afkoop auteursrechten” heeft de notaris op 3 maart 2003 en 25 augustus 2003 in totaal € 10.500 aan de kandidaat-notaris betaald. Aannemelijk is dat dit bedrag dient als vergoeding dan wel salaris voor een periode van zes maanden tegen een bedrag van € 1.750 netto per maand, de kennelijk tussen de notaris en de kandidaat-notaris afgesproken stagevergoeding. Voor een drietal in de maanden augustus, september en oktober 2003 verrichte “freelance” werkzaamheden heeft de notaris in totaal € 4.373,75 aan de kandidaat-notaris betaald.

Ten slotte merkt de Kamer op dat de vergoeding van € 1.750 netto per maand die de kandidaat-notaris voor haar werkzaamheden tijdens haar “stage” in de periode vanaf 18 november 2002 tot en met 3 november 2003 heeft ontvangen niet lager, maar zelfs hoger is dan het salaris van € 2.200 bruto per maand dat zij blijkens haar arbeidsovereenkomst ? conform deze overeenkomst aan de KNB opgegeven als “kandidaat-notaris” ? na het verkrijgen door de notaris van de tewerkstellingsvergunning ingaande 4 november 2003 heeft mogen ontvangen.

Hoewel de notaris en de kandidaat-notaris haar werkzaamheden in de periode vanaf 18 november 2002 tot en met 3 november 2003 hebben benoemd als gedaan in het kader van een stage, kunnen deze werkzaamheden naar het oordeel van de Kamer niet als zodanig beschouwd worden. Dit blijkt uit de gegevens die het BFT tijdens het onderzoek uit de kantooragenda zijn gebleken. Volgens deze agenda is de kandidaat-notaris bij verschillende besprekingen met cliënten van de notaris betrokken, dan wel aanwezig geweest, alleen of in bijzijn van de notaris of van een van diens kandidaat-notarissen. Het aantal gesprekken dat zij alleen ? dus zonder begeleiding, hulp of medewerking van een ander ? met cliënten heeft gevoerd, is in de loop van voormelde periode steeds meer toegenomen. Verder blijkt dat zij ook zelfstandig intakegesprekken met cliënten heeft gevoerd over familiezaken, waaronder besprekingen van huwelijkse voorwaarden, testamenten en verdeling van huwelijksgemeenschappen en nalatenschappen. Aannemelijker is dan ook dat het hier niet is gegaan om eenvoudige ondersteunende werkzaamheden ? passend bij een stage ? en het fungeren als vraagbaak voor het kantoor, maar om specifiek notariële werkzaamheden, die naar het oordeel van de Kamer niet anders kunnen worden geacht te zijn verricht dan onder verantwoordelijkheid van de notaris.

Aannemelijk is voorts dat de cliënten met wie de kandidaat-notaris voormelde gesprekken heeft gevoerd, in de veronderstelling hebben verkeerd dat de kandidaat-notaris als medewerkster van het notariskantoor ? met andere woorden werkzaam onder verantwoordelijkheid van de notaris ? gehouden was aan haar geheimhoudingsplicht. Met het BFT is de Kamer van oordeel dat de notaris hiermee een onverantwoord risico heeft genomen uit het oogpunt van zijn beroepsaansprakelijkheid, nu deze contacten met de cliënten in een periode hebben plaatsgevonden, waarin de notaris nog geen tewerkstellingsvergunning voor de kandidaat-notaris had verkregen.

De notaris heeft geen kasbescheiden kunnen overleggen ter ondersteuning van de gedeclareerde reiskosten van de kandidaat-notaris en van de gedeclareerde kosten van zijn reis in juni 2003 naar [...].

Conclusie

De Kamer is van oordeel dat van een behoorlijk en zorgvuldig handelend notaris verwacht mag worden, gelet op zijn kennis van het recht, dat hij ook de voor hem als werkgever geldende regels in acht neemt. Zijn verweer dat hij de onderhavige regels niet bewust heeft geschonden, gaat dan ook niet op. Dit geldt evenzeer voor de kandidaat-notaris.

Het hiervoor onder 6.3 tot en met 6.8 overwogene ? voor zover het de notaris dan wel de kandidaat-notaris betreft ? leidt daarom tot de conclusie dat de bedenking en de klacht in zoverre gegrond zijn.

De Kamer kan geen oordeel geven over het door het BFT aangevoerde verwijt dat de notaris zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van het Wetboek van Strafrecht en van de Wet op de loonbelasting 1964. Zulks is ter beoordeling door de strafrechter respectievelijk de belastingrechter. Hetzelfde geldt voor het verwijt dat de kandidaat-notaris zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van het Wetboek van Strafrecht, de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Wet op de omzetbelasting 1968.

De klacht en bedenking zijn daarom in zoverre niet­ontvankelijk.

De maatregel voor de notaris

De Kamer overweegt dat de ernst, het aantal van de vastgestelde schendingen van de aangehaalde tuchtnorm en de tijdsduur waarin een en ander is geschied, dermate zwaarwegend zijn, dat zij op zichzelf bezien een zwaardere maatregel voor de notaris rechtvaardigen dan die van waarschuwing of berisping ? namelijk van schorsing in de uitoefening van het ambt ? ware het niet dat de notaris inmiddels is gedefungeerd. Gelet op zijn huidige hoedanigheid van oud-notaris komt de Kamer daarom niet toe aan een toemeting van de maatregel van schorsing genoemd in artikel 103 Wna. De Kamer zal daarom de maatregel van berisping aan de oud-notaris opleggen, als de zwaarste maatregel die in deze voor de Kamer als tuchtrechtelijk college nog resteert.

De maatregel voor de kandidaat-notaris

De Kamer overweegt dat de ernst, het aantal van de vastgestelde schendingen van de aangehaalde tuchtnorm en de tijdsduur waarin een en ander is geschied voor de kandidaat-notaris de maatregel van berisping rechtvaardigen.

De Kamer:

verklaart de bedenking en de klacht in zoverre gegrond zoals hiervoor onder onderdeel 6 van deze beslissing ten aanzien van de notaris respectievelijk de kandidaat-notaris is overwogen;

legt de oud-notaris de maatregel van berisping op;

legt de kandidaat-notaris de maatregel van berisping op;

bepaalt dat de opgelegde maatregel, nadat deze beslissing in kracht van gewijsde zal zijn gegaan, zal worden tenuitvoergelegd op een nader te bepalen vergadering van de Kamer, waartoe de oud-notaris respectievelijk de kandidaat-notaris per aangetekende brief zal worden opgeroepen door de secretaris;

verklaart de ambtshalve bedenking en de klacht voor het overige niet­ontvankelijk.

Deze beslissing is gegeven door mrs. R.G. Kok, voorzitter, R. van der Galiën, G.P. van Ham, J.Z. Moree en J. Smal, en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. A. Saab, in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2009.