Rb. Zeeland-West-Brabant, 02-10-2023, nr. 21/2866 en 22/2415

Belanghebbende is directeur-grootaandeelhouder van de in Nederland gevestigde vennootschap [BV] (de BV). Belanghebbende woonde tot 19 maart 2014 in Nederland en is sindsdien woonachtig in Spanje.

De BV heeft aan belanghebbende leningen zonder zekerheidstelling verstrekt voor onder meer de aankoop van een woning in Nederland (€ 676.133), voor een woning in Spanje (€ 356.217) en voor de aankoop van effecten (€ 410.000), middels rekening-courant (hierna ook: de vorderingen). De rekening-courantvordering van de BV op belanghebbende bedroeg eind 2012 € 2.191.978.

In de brief van 17 december 2014 heeft de BV naar aanleiding van een vragenbrief van de inspecteur inzake de aangifte vennootschapsbelasting (vpb) 2012 het volgende geantwoord:

“- Lening u/g [belanghebbende] € 351.133,--: betreft de in 2013 verkochte eigen woning waarvan een afrekening aan u is toegezonden. Vordering dekt de waarde van de eigen woning niet (meer). Aflossing niet te verwachten.

- Lening u/g [belanghebbende] € 518.717,--: betreft de woning in Spanje. De waarde dekt de vordering. Aflossing bij verkoop te verwachten.

- Lening u/g [naam 1] € 74.171,--: betreft een aan zoon verstrekte lening waarvan de aflossing in 2015 start. Aflossing te verwachten.

- Lening u/g [naam 2] € 6.402,--: na 2012 geheel afgelost.

- Leningen effecten divers; deze leningen worden door de waardedalingen van de effecten niet meer gedekt door waarden van effecten,

- Rekening-courant [belanghebbende] : deze rekening-courant zal op termijn worden ingelost.”

Naar aanleiding van de aanslagregeling vpb bij de BV voor het jaar 2012 heeft de inspecteur het standpunt ingenomen dat de BV de vorderingen heeft prijsgegeven omdat de BV geen acties heeft ondernomen naar aanleiding van de brief van 17 december 2014 en de emigratie van belanghebbende. De totale schuld van belanghebbende eind 2012 bedraagt € 2.191.978 en moet aangemerkt worden als een winstuitdeling aan belanghebbende.

Met dagtekening 15 januari 2015 heeft de inspecteur aan de belastingadviseur van belanghebbende een brief gericht, met kopie aan belanghebbende, waarin voor zover relevant staat:

“De aanslagregeling Vennootschapsbelasting 2012 is inmiddels ter hand genomen en daaruit blijkt nu dat de aangifte Inkomstenbelasting gecorrigeerd moet worden. Door de geautomatiseerde verwerking van aangiften is deze inmiddels afgedaan zonder dat de correctie (…) Deze definitieve aanslag Inkomstenbelasting wordt binnenkort aan uw cliënt gezonden en deze is onjuist.”

Met dagtekening 27 maart 2015 is een nihilaanslag IB/PVV 2012 aan belanghebbende opgelegd.

Vervolgens heeft de inspecteur aangegeven in verband met die winstuitdeling inkomstenbelasting bij belanghebbende over het jaar 2012 en – ter behoud van rechten – over het jaar 2014 te willen navorderen. De inspecteur heeft de winstuitdeling voor 2012 vastgesteld op € 2.002.143. De inspecteur heeft de navorderingsaanslag IB/PVV 2012 opgelegd en dit bedrag als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang (box 2) aangemerkt en € 39.187 aan belastingrente in rekening gebracht. In de navorderingaanslag IB/PVV 2014 heeft de inspecteur een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen van € 2.022.908 en € 106.167 aan belastingrente in rekening gebracht.

6. Tussen partijen is in geschil of sprake is van een voordeel uit aanmerkelijk belang door een winstuitdeling in 2012 en zo nee, of er sprake is van een winstuitdeling in 2014. Ook is eerst in geschil of de inspecteur over 2012 mocht navorderen.

Navorderingsaanslag IB/PVV 2012

7. De rechtbank moet de vraag beantwoorden of navordering, ondanks het ontbreken van een nieuw feit, is toegestaan op één van de in artikel 16, tweede lid, van de AWR genoemde gronden. Van deze gronden is in het voorliggende geval alleen die, welke is neergelegd in artikel 16, tweede lid, onderdeel c, van de AWR relevant. Op grond van deze bepaling kan navordering (mede) plaatsvinden in alle gevallen waarin te weinig belasting is geheven, doordat ten gevolge van een fout een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of ten gevolge van een fout een belastingaanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, hetgeen de belastingplichtige redelijkerwijs kenbaar is. Indien de belastingaanslag ten minste 30% afwijkt van de uit de belastingwet voortvloeiende belastingschuld, wordt aangenomen dat het de belastingplichtige redelijkerwijs kenbaar is dat de belastingaanslag te laag is vastgesteld. Dit is een niet weerlegbaar bewijsvermoeden. Een afzonderlijke toetsing aan het kenbaarheidscriterium behoeft dan niet meer plaats te vinden.

Vast staat dat belanghebbende bij brief van 15 januari 2015 is geïnformeerd dat hij een onjuiste definitieve aanslag IB/PVV 2012 zal ontvangen, omdat het regelen van de definitieve aanslag niet was geblokkeerd in afwachting van de definitieve vaststelling van de aanslag vpb 2012 van de BV.

Aan het kenbaarheidsvereiste is reeds daarom naar het oordeel van de rechtbank voldaan. Dat de inspecteur heeft nagelaten om de geautomatiseerde afdoening van de aangifte IB/PVV 2012 te blokkeren is aan te merken als een fout als bedoeld in artikel 16, tweede lid, aanhef en onderdeel c, van de AWR en belanghebbende is daarover tijdig geïnformeerd door de inspecteur. Dit leidt er naar het oordeel van de rechtbank toe dat de inspecteur bevoegd was om tot navordering over te gaan.

Winstuitdeling

8. Vervolgens ziet de rechtbank zich voor de vraag gesteld of de inspecteur terecht een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang in de navorderingsaanslag over 2012 in aanmerking heeft genomen omdat volgens de inspecteur sprake is van een winstuitdeling van de BV aan belanghebbende.

Ter beoordeling van de vraag of sprake is van een winstuitdeling, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 13 januari 2023 het volgende overwogen:

“3.4.2 Geldmiddelen die een vennootschap ten titel van lening aan haar aandeelhouder verstrekt, moeten op het moment van hun verstrekking worden aangemerkt als een onttrekking indien op dat moment vaststaat of zo goed als zeker is dat de aandeelhouder deze geleende gelden niet kan of zal aflossen. In dat geval moet namelijk worden aangenomen dat die gelden op het moment van verstrekking daarvan het vermogen van de vennootschap definitief hebben verlaten en tot het vermogen van de aandeelhouder zijn gaan behoren op grond van de tussen hen bestaande vennootschappelijke betrekkingen. Dit wordt niet anders indien de mogelijkheid bestaat dat die gelden in de toekomst worden verrekend met een dividenduitkering van de vennootschap. [voetnoot: Vgl. HR 29 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR4761.]

Ook na het moment waarop een vennootschap gelden ter leen aan haar aandeelhouder heeft verstrekt, bestaat de mogelijkheid dat het bedrag ervan geheel of gedeeltelijk een onttrekking gaat vormen. Dat is het geval indien dat bedrag het vermogen van de vennootschap definitief heeft verlaten doordat de vennootschap rechten die haar als crediteur toekomen, geheel of gedeeltelijk prijsgeeft op grond van de met de aandeelhouder bestaande vennootschappelijke betrekkingen. De onttrekking vindt dan plaats op het moment van dit prijsgeven. Indien de vennootschap ook zonder die betrekkingen zulke rechten zou hebben prijsgegeven, maar tot een lager bedrag, vindt slechts een onttrekking plaats voor zover het prijsgegeven bedrag dit lagere bedrag overtreft. [voetnoot: Vgl. HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:355, rechtsoverweging 3.5.]

Indien en voor zover een onttrekking als hiervoor in 3.4.2 en 3.4.3 bedoeld kon plaatsvinden uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst, kan zij onder omstandigheden een winstuitdeling door de vennootschap aan de aandeelhouder zijn. [voetnoot: Vgl. HR 1 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:BH7458, rechtsoverweging 4.3.] Die vereiste omstandigheden zijn: (a) dat de vermogensverschuiving naar de aandeelhouder is geschied met de bedoeling de aandeelhouder als zodanig te bevoordelen, en (b) dat zowel de vennootschap als de aandeelhouder zich bewust was of had moeten zijn van niet alleen die vermogensverschuiving maar ook van die bevoordelingsbedoeling. Dit laatste vereiste strekt zich niet uit tot de exacte omvang van het bedrag van die vermogensverschuiving. [voetnoot: Vgl. HR 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0411, rechtsoverweging 4.3, en het aldaar genoemde arrest HR 8 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2193, rechtsoverweging 5.1.] ”1.

De inspecteur neemt in dit geval het standpunt in dat op 31 december 2012 sprake is van een winstuitdeling van de BV aan belanghebbende van meer dan 2 miljoen euro. Kortgezegd voert de inspecteur daartoe aan dat belanghebbende op 31 december 2012 onvoldoende inkomen en vermogen had om zijn leningen verkregen van de BV af te lossen. Belanghebbende had immers de woning in Nederland in 2013 verkocht en de overwaarde is niet gebruikt om de lening af te lossen, zo stelt de inspecteur. Bovendien is belanghebbende in 2014 naar Spanje geëmigreerd. De BV, welke hiervan op de hoogte was omdat belanghebbende haar enig bestuurder en aandeelhouder is, heeft door geen actie te ondernemen haar rechten als schuldeiser prijsgegeven. Uit het ‘stilzitten’ van de BV en de relatie tussen belanghebbende en de BV, volgt tevens de bedoeling tot bevoordeling van belanghebbende en de bewustheid daarvan bij beiden, aldus nog steeds de inspecteur. Belanghebbende heeft voorgaande gemotiveerd bestreden.

De rechtbank stelt vast dat de inspecteur ook desgevraagd ter zitting geen feiten en omstandigheden heeft gesteld gelegen in het jaar 2012, ten behoeve van de stelling dat er sprake is van ‘prijsgegeven’ en dus een onttrekking in 2012. Reeds daarom voldoet de inspecteur niet aan de op hem rustende bewijslast in het kader van de gestelde winstuitdeling. De inspecteur heeft verklaard niet te weten of de negatieve vermogenspositie van belanghebbende - en dus de verhaalpositie van de BV - in 2012 significant is gewijzigd, of er wijzigingen in de verdiencapaciteit van belanghebbende hebben plaatsgehad en of de rekening-courantschuld van belanghebbende aan de BV was opgelopen in 2012. Naar het oordeel van de rechtbank is de inspecteur er niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat er sprake is van een winstuitdeling ultimo 2012.

Voor dat geval is niet in geschil dat de navorderingsaanslag over 2012 ten onrechte is opgelegd. De inspecteur stelt zich dan op het standpunt dat een winstuitdeling ultimo 2014 heeft plaatsgevonden.

De inspecteur dient ook voor dat jaar de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die meebrengen dat en in hoeverre een bedrag definitief is onttrokken aan het vermogen van de BV en dat is voldaan aan het toetsingskader van de Hoge Raad om tot een winstuitdeling te komen zoals hiervoor uiteengezet.2.

De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur niet in die bewijslast is geslaagd. De inspecteur heeft met hetgeen hij heeft aangevoerd, zowel afzonderlijk als in samenhang bezien, niet aannemelijk gemaakt dat van een winstuitdeling ultimo 2014 sprake is.

De inspecteur meent dat sprake is van ‘prijsgegeven’ eind 2014 omdat de BV met de brief van 17 december 2014 op de hoogte is gekomen van het gegeven dat belanghebbende niet meer kan aflossen en dat de BV vervolgens geen actie heeft ondernomen. Dat is de onttrekking.

De rechtbank overweegt op dit punt als volgt. Dat uit de brief blijkt dat de BV deels geen aflossing meer verwacht, kan niet automatisch het oordeel dragen dat de BV haar rechten als crediteur (voor dat deel) heeft prijsgegeven op grond van de met de aandeelhouder bestaande vennootschappelijke betrekkingen en er dus sprake is van een onttrekking.

Ten aanzien van de overige argumenten op het punt van de gestelde onttrekking overweegt de rechtbank als volgt. De inspecteur stelt dat de BV blijkens de brief van 17 december 2014, in 2014, op de hoogte is gekomen van de negatieve vermogenspositie van belanghebbende en de BV kortgezegd toen heeft nagelaten te handelen en daarmee haar vordering heeft prijsgegeven. Naar het oordeel van de rechtbank stuit dit reeds af omdat het niet aannemelijk is gemaakt dat de BV pas in 2014 op de hoogte kwam van de negatieve vermogenspositie van belanghebbende; dit valt niet af te leiden uit de brief.

Ook heeft de inspecteur desgevraagd ter zitting verklaard dat de vermogenspositie van belanghebbende – en dus de verhaalpositie van de BV – gedurende 2014 niet noemenswaardig is gewijzigd, die vermogenspositie was gedurende 2014 (en al daarvoor) aanzienlijk negatief en is dat ook gebleven. Ten aanzien van de verdiencapaciteiten van belanghebbende is geen relevante wijziging gesteld. Ook is niet gesteld dat de rekening-courantschuld van belanghebbende in 2014 is opgelopen.

Dan resteert de omstandigheid dat belanghebbende in 2014 is geëmigreerd naar Spanje en dat de BV kortgezegd volgens de inspecteur ten onrechte heeft ‘stilgezeten’, waar een derde op dat moment zou pogen om zekerheden van belanghebbende te bedingen of haar verhaalsmogelijkheden in Spanje zou hebben onderzocht. Naar het oordeel van de rechtbank maakt het ‘stilzitten’ van een crediteur, waar een vennootschap in derdenverhouding mogelijkerwijs wel gehandeld zou hebben – waarbij het nog maar de vraag is wat dat op dat moment nog zou opleveren – niet dat daarom de vordering is prijsgegeven op grond van de met de aandeelhouder bestaande vennootschappelijke betrekkingen en dus sprake is van een onttrekking.

Omdat de inspecteur er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat sprake is van een onttrekking ultimo 2014, is er dus ook geen grond voor de gestelde winstuitdeling ultimo 2014. Voor dat geval is niet in geschil dat de navorderingsaanslag IB/PVV 2014 ten onrechte is opgelegd.

De rechtbank vernietigt de navorderingsaanslagen IB/PVV 2012 en 2014.

Belastingrentebeschikkingen

9. De beroepen worden geacht mede betrekking te hebben op de belastingrente. Nu de met de belastingrentebeschikkingen samenhangende navorderingsaanslagen zullen worden vernietigd, vernietigt de rechtbank ook de belastingrentebeschikkingen.

Immateriëleschadevergoeding

10. Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens de lange duur van de procedure.

Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van samenhangende zaken. De zaken zijn gezamenlijk behandeld (zowel in de bezwaarfase als in de beroepsfase) en hebben betrekking op hetzelfde onderwerp. In dat geval dient eenmaal het tarief van € 500 per half jaar gehanteerd te worden. Voor het aanvangstijdstip van de redelijke termijn moet worden uitgegaan van het eerst ingediende bezwaarschrift. Voor de toerekening van het tijdsverloop aan de bezwaar- en beroepsfase wordt aan de bezwaarfase toegerekend het tijdsverloop tussen tijdstip eerste indiening van het bezwaarschrift en laatste uitspraak op bezwaar.

De inspecteur heeft het eerste bezwaar van belanghebbende ontvangen op 24 augustus 2015. De laatste uitspraken op bezwaar zijn van 30 maart 2022. De rechtbank doet uitspraak op 4 oktober 2023. De redelijke termijn voor de beslechting van het geschil is daarmee overschreden met 6 jaar en 2 maanden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende recht op een schadevergoeding van € 6.500, die geheel voor rekening van de inspecteur komt.