3.5.7.3 Uitoefening van andermans vordering

153. Indien de stille cedent krachtens privatieve last procesbevoegd is, is het de vraag of het rechtsmiddel ook door of tegen de stille cessionaris kan worden ingesteld.

Wordt een derde tussentijds procesbevoegd in plaats van de rechthebbende, dan kan het rechtsmiddel uitsluitend door of tegen hem worden ingesteld, op straffe van niet-ontvankelijkheid.1 Is de derde ten tijde van het aanwenden van het rechtsmiddel niet meer procesbevoegd, dan kan het rechtsmiddel uitsluitend worden ingesteld door of tegen de nieuwe procesbevoegde persoon, op straffe van niet-ontvankelijkheid.2 De regel is dezelfde als die bij de overgang van vorderingen waarbij de rechtsvoorganger is verdwenen, zoals bij fusie en erfopvolging (zie hiervoor). Uitzonderingen zijn denkbaar. Als na mededeling een pandhouder de procedure overneemt, is de pandgever naar mijn mening tot het instellen van een rechtsmiddel bevoegd als hij daarbij een eigen belang heeft, zoals een proceskostenveroordeling in de vorige instantie die op hem betrekking heeft of zijn verplichtingen jegens de pandhouder in verband met een eventuele wanprestatie jegens de pandhouder.3

Wordt een rechtsmiddel ingesteld tegen de formele procespartij die ten tijde van het instellen van het rechtsmiddel inmiddels procesonbevoegd is, dan is rectificatie mogelijk indien degene die het rechtsmiddel instelde niet wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de formele procespartij in de eerdere instantie inmiddels procesonbevoegd is geworden.4 Net als bij de overgang van vorderingen mag de processuele partij die het rechtsmiddel instelt daarbij n.m.m. ook afgaan op de van zijn wederpartij in de vorige instantie verkregen informatie, en op de indruk die wordt gewekt door de (procesonbevoegde) formele procespartij, bijvoorbeeld door niet de procedure te schorsen, maar voort te procederen, ondanks de procesonbevoegdheid.5 Ook is m.i. goed verdedigbaar, net als bij de overgang van vorderingen, dat als tegen een onbevoegde procespartij het rechtsmiddel wordt ingesteld, en de nieuwe procesbevoegde formele procespartij geen in rechte te respecteren belang heeft bij een beroep op niet-ontvankelijkheid of een dergelijke verweer in strijd is met de eisen van een goede procesorde, het beroep op niet-ontvankelijkheid dient te worden verworpen. De procesbevoegde persoon heeft geen in rechte te respecteren belang als hij in de procedure verschijnt of als voor hem meteen duidelijk is dat het rechtsmiddel voor hem als nieuwe formele procespartij is bedoeld.6

Is een gewone last tot inning afgegeven, en is de lasthebber eenmaal de procedure begonnen, dan kan niet meer door of tegen de lastgever het rechtsmiddel worden ingesteld. Ondanks de procesbevoegdheid van de lastgever dient hier het uitgangspunt te gelden dat het rechtsmiddel alleen kan worden ingesteld door en tegen de formele procespartijen uit de vorige instantie, tenzij de lastgeving wordt beëindigd.7 Het zal in dergelijke gevallen ook de vraag zijn of de lastgever echt wenst dat de schuldenaar hem in plaats van de lasthebber in de procedure kan betrekken door tegen hem het rechtsmiddel in te stellen en niet tegen de lasthebber. Luidt het antwoord ontkennend, dan zijn partijen eigenlijk een privatieve last tot inning overeengekomen en zou de schuldenaar ook om die reden niet-ontvankelijk kunnen worden verklaard als hij het rechtsmiddel tegen de lastgever instelt, tenzij hij de privatieve last niet kende noch behoorde te kennen (art. 7:423 lid 1 BW).

154. Procedeert de stille cedent krachtens een privatieve last, dan kan het rechtsmiddel alleen worden ingesteld door of tegen de stille cedent als partij bij het vonnis in de vorige instantie.8 De stille cessionaris is op grond van de privatieve last tot procesonbevoegd. Het rechtsmiddel kan om die reden niet tegen hem worden ingesteld, op straffe van niet-ontvankelijkheid. De schuldenaar kan hem niet in de procedure betrekken. De privatieve last doorkruist de regel die geldt bij de rechtsovergang van de vordering, op grond waarvan ook tegen de stille cessionaris een rechtsmiddel zou kunnen worden ingesteld. Als een gewone last tot inning is overeengekomen, zal het rechtsmiddel eveneens alleen door en tegen de stille cedent kunnen worden ingesteld.9

Wordt het rechtsmiddel door de stille cessionaris ingesteld, dan zal dit kunnen worden begrepen als het doen van mededeling en de beëindiging van de privatieve lastgeving. De cessionaris dient in dat geval ontvankelijk te worden verklaard. Is opzegging van de privatieve last echter niet mogelijk (art. 7:422lid 2 BW), dan dient de cessionaris niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Heeft tijdens de procedure mededeling plaatsgevonden van de stille cessie en is de lastgeving aan de cedent beëindigd, dan kan in beginsel alleen door en tegen de cessionaris het rechtsmiddel worden ingesteld. De gewone regels inzake het instellen van rechtsmiddelen bij de rechtsovergang onder bijzondere titel vinden toepassing. Zegt de cessionaris de (privatieve) lastgeving op, maar wordt geen mededeling gedaan van de stille cessie, dan is de stille cedent niet procesbevoegd. De schuldenaar kan het rechtsmiddel instellen tegen de stille cedent; hij wordt beschermd door de tweede zin van art. 3:94 lid 3 BW. Op de schuldenaar rust geen onderzoeksplicht; zijn goede trouw is niet van belang.