CBb, 23-01-2012, nr. AWB 12/5

A.

heeft tegen dit besluit op 2 januari 2012 bezwaar gemaakt. Op 3 januari 2012 heeft A de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

OPTA heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. A heeft eveneens nadere stukken ingediend.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 13 januari 2012 ter zitting behandeld, waar A en de gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht. Van de zijde van OPTA zijn eveneens verschenen N. Polman MA en mr. D.P. de Haan, beiden werkzaam bij OPTA.

2.1

2.2

2.3

A.

heeft zich op het standpunt gesteld dat de keuze van OPTA om de inlichtingen van hem te vorderen onevenredig nadelige gevolgen voor hem meebrengt. Volgens A had OPTA niet hemzelf als natuurlijk persoon, maar de rechtspersoon Faxbox moeten aanspreken, door tussenkomst van de Duitse Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (hierna: Bundesnetzagentur).

In de periode voorafgaand aan de oplegging van de last onder dwangsom heeft de Bundesnetzagentur op instigatie van OPTA daadwerkelijk inlichtingen van Faxbox gevorderd over TK Services. In reactie daarop heeft Faxbox bij brief van 23 augustus 2011 aan de Bundesnetzagentur inlichtingen gegeven over TK Services en de door TK Services via Faxbox verzonden faxberichten van Swiss Money Report. De Bundesnetzagentur heeft deze inlichtingen doorgestuurd aan OPTA, ten behoeve van haar eigen onderzoek. OPTA stelt zich echter op het standpunt dat de gegeven inlichtingen niet overeenkomen met hetgeen zij op 4 juli 2011 van A heeft gevorderd.

OPTA had na de vaststelling dat inlichtingen ontbraken, de Bundesnetzagentur kunnen verzoeken om opnieuw inlichtingen van Faxbox te vorderen. OPTA heeft dat niet gedaan, en is in plaats daarvan doorgegaan met de vordering van inlichtingen van A in persoon, uitmondend in de oplegging van een last onder dwangsom.

2.4

A.

verbindt aan zijn betoog dat OPTA de vordering van inlichtingen niet tot hem maar direct of indirect tot Faxbox had moeten richten, de conclusie dat OPTA daarom ervan had moeten afzien aan hem een last onder dwangsom op te leggen. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande dat er op zichzelf bezien geen rechtsregel is aan te wijzen die eraan in de weg staat dat inlichtingen worden gevorderd van een natuurlijk persoon, wanneer er ook een rechtspersoon is die kan worden aangesproken. Niettemin kan de keuze om inlichtingen van een natuurlijk persoon te vorderen voor de betrokkene onevenredig belastend zijn, in ogenschouw nemend het bestaan van een alternatief. Het ligt daarbij op de weg van degene van wie de inlichtingen worden gevorderd, om te concretiseren hoe groot de belasting voor hem is.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is A daarin - in dit stadium van de procedure - niet geslaagd. A heeft zijn betoog gebaseerd op het advies dat zijn Duitse advocaten hebben gegeven en dat is neergelegd in drie e-mailberichten aan hem. De strekking van het advies is dat het onder Duits recht aan A niet zou zijn toegestaan om de door OPTA gevorderde inlichtingen te verstrekken. Volgens het advies zou A zichzelf bloot stellen aan aansprakelijkstelling en strafvervolging indien hij toch aan de last zou voldoen.

Vastgesteld moet worden dat nu door de - door OPTA gestelde - ongevraagde verzending van faxberichten aan Nederlandse ontvangers de Nederlandse Telecommunicatiewet is overtreden, OPTA bevoegd is de mogelijke overtreding te onderzoeken en daartoe inlichtingen te vorderen. A is dus naar Nederlands recht verplicht de gegevens te verstrekken. De voorzieningenrechter acht het onaannemelijk dat A als hij aan deze wettelijke verplichting voldoet, in strijd zou handelen met Duits recht, terwijl hij, naar hij niet bestreden heeft, deze inlichtingen in verband met hetzelfde onderzoek in ieder geval wel zou kunnen verstrekken aan een Duitse autoriteit. De summiere verklaringen van de door A geraadpleegde Duitse advocaten acht de voorzieningenrechter in dit opzicht volstrekt onvoldoende, gelet ook op de inhoud van de door hen aangehaalde Duitse wetsartikelen en het ontbreken van een nadere toelichting over de wijze waarop die wetsartikelen in de Duitse jurisprudentie worden toegepast.

Nu A de gevorderde inlichtingen tot nog toe niet aan OPTA heeft gegeven, is de voorzieningenrechter, in dit stadium van de procedure, van oordeel dat OPTA terecht heeft vastgesteld dat A daarmee handelt in strijd met artikel 18.7, derde lid, Tw. Gelet daarop komt OPTA de bevoegdheid toe om aan A een last onder dwangsom op te leggen.

2.5