Rb. Noord-Nederland, 10-01-2018, nr. C/17/152171 / HA ZA 16-314

wonende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EEWAL LEEUWARDEN ONROEREND GOED B.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

eisers,

advocaat mr. T.E. Heslinga te Leeuwarden,

tegen

[gedaagde] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. O.A. van Oorschot te Leeuwarden.

Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Partijen - [eisers] als koper en [gedaagde] als verkoper - hebben op 14 januari 2014 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het flatgebouw gelegen aan de [adres 1] (hierna: het flatgebouw). De koopsom bedraagt € 200.000,--.

In de koopovereenkomst staat, voor zover hier van belang, het volgende:

Verkoper verkoopt aan koper, die van verkoper koopt:

Het flatgebouw gelegen aan de [adres 1] , kadastraal perceel nog uit te meten maar groot ca. 890 m2.

(...)

Feitelijke levering, staat van het verkochte

Artikel 4.

Koper koopt het gekochte in de huidige staat en kan verkoper nooit aansprakelijk stellen voor wat mogelijk gebrek dan ook, zichtbaar of onzichtbaar. Mitsdien vrijwaart koper verkoper voor alle aansprakelijkheid dienaangaande.

Juridische levering

Artikel 5

(…)

BIJZONDERE LASTEN EN BEPERKINGEN

Koper, of diens opvolger, verplicht zich het verkochte op een manier te verbouwen die passend is in het gehele park met recreatiewoningen. Daarnaast mag het gebruik van het verkochte niet conflicteren met het recreatieve gebruik van de naast- en achterliggende recreatiewoningen. (…)

Overmaat, ondermaat

Artikel 7

Over- of ondermaat van het verkochte zal aan geen van partijen enig recht verlenen.

(…)

Informatieplicht verkoper onderzoeksplicht koper

Artikel 11

Verkoper staat er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht. Koper aanvaardt uitdrukkelijk:

a. dat de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksgebied behoren, voor zijn risico komen (voor zover deze aan verkoper thans niet bekend zijn);

Op 6 mei 2014 hebben partijen de koopovereenkomst aangevuld. Deze aanvulling betreft een verlaging van de koopsom van het flatgebouw bij transport naar € 175.000,-- indien [eisers] uiterlijk op 9 mei 2016 een bedrag van € 100.000,-- stort op geblokkeerde derdenrekening van notaris S. de Valk te Hurdegaryp (hierna: de notaris). Dit heeft [eisers] gedaan.

[eisers] heeft op 1 mei 2015 aan de medewerkers verbonden aan het kantoor van de notaris, een volmacht gegeven. Daarin staat, voor zover hier van belang:

speciaal om (mede) voor en namens ondergetekende te aanvaarden, (…..)

het navolgende registergoed:

Het flatgebouw met opstallen erf, tuin en verdere aan- en toebehoren, staande en gelegen aan de [adres 1] , uitmakende een op het terrein aangeduid gedeelte ter grootte van ongeveer acht are en negentig centiare van het perceel kadastraal bekend [kadastrale gegevens] ;

zulks voor een prijs van een honderd vijf en zeventig duizend euro (€ 175.000,00), ondergetekende heeft reeds een bedrag voldaan ad een honderd duizend euro (€ 100.000,00), zodat door hem resteert te voldoen: vijf en zeventig duizend euro (€ 75.000,00), kosten van overdracht en levering voor rekening van de koper en voorts onder al zodanige bedingen en voorwaarden als met de verkoper zijn of zullen worden overeengekomen;

de koopsom tegen kwijting te betalen, lasten te verrekenen, de ter voorschreven zake nodige akten en stukken te doen opmaken, te verlijden en te tekenen, woonplaats te kiezen en verder al datgene te verrichten wat de gemachtigde raadzaam zal oordelen, een en ander met macht van substitutie.

Bij voormelde volmacht was een concept van de leveringsakte gevoegd.

Op 6 mei 2015 om 16.40 uur is door de notaris de leveringsakte met betrekking tot het flatgebouw verleden. De tekst van deze akte wijkt af van de tekst van het in rechtsoverweging 2.5. genoemde concept van de leveringsakte, in die zin dat aan het slot van de titel "BIJZONDERE LASTEN EN BEPERKINGEN" is toegevoegd:

Tevens wordt verwezen naar een akte van levering, vandaag verleden voor meester Alle Jan Nicolai, notaris te Balk, gemeente De Friese Meren, waarbij door verkoper werd verkocht en geleverd de villa " [naam villa] ", met ondergrond, erf, parkeerterrein, tuin en verder aan- en toebehoren, plaatselijk bekend [adres 1] , kadastraal bekend [kadastrale gegevens] ), in welke akte woordelijk staat vermeld:

VESTIGING KWALITATIEVE VERPLICHTING

Verkoper en koper komen bij deze overeen ten aanzien van het bij verkoper in eigendom blijvende gedeelte van het perceel [kadastrale gegevens] alsmede de percelen [kadastrale gegevens] te vestigen een beding met kwalitatieve werking als bedoeld in artikel 6:252 BW van het Burgerlijk Wetboek, inhoudende dat:

1. Verkoper verbindt zich jegens koper ten aanzien van het bij verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van perceel [kadastrale gegevens] , alsmede de percelen [kadastrale gegevens] , hierna te noemen "het perceel", te dulden dat:

a. in de woningen, flat en/of omliggende objecten geen opvang van asielzoekers of andere vorm van opvang in de ruimste zin des woord zal plaatsvinden;

b. in de woningen, flat en/of omliggende objecten geen verslavingszorg en/of andere vorm van speciale zorg in de ruimste zin des woords zal plaatsvinden;

c. in de woningen, flat en/of omliggende objecten geen bewoning door (gast)arbeiders zal plaatsvinden;

d. in de woningen, flat en/of omliggende objecten geen horeca zal plaatsvinden.

Bij overtreding van deze kwalitatieve verplichting, wordt door de overtreder ten behoeve van zijn tegenpartij een boete verbeurd van éénhonderd duizend euro (€ 100.000,00) voor iedere overtreding, alsmede een boete van vijf duizend euro (€ 5.000,00) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, te betalen binnen veertien dagen na daartoe strekkende aanmaning door de tegenpartij, met dien verstande dat nimmer enige uitdrukkelijke ingebrekestelling zal zijn vereist en onverminderd het recht van de bedoelde tegenpartij op vergoeding van de eventueel meer geleden schade en onverminderd het recht van de bedoelde tegenpartij om tegelijk nakoming van de boete én van de betreffende verplichting te verlangen.

2. De onder 1 omschreven verplichtingen zullen overgaan op al degenen die het perceel zullen verkrijgen, hetzij onder algemene titel, hetzij onder bijzondere titel.

3. Degenen die van de rechthebbende tot het perceel een recht tot gebruik van het goed zullen verkrijgen zijn eveneens aan de onder 1 omschreven verplichtingen gebonden.

VESTIGING ERFDIENSTBAARHEID

Verkoper en koper zijn voorts blijkens voormelde overeenkomst overeengekomen en vestigen ter uitvoering daarvan, ten behoeve van het verkochte, het heersende erf, en ten laste van het bij verkoper in eigendom blijvende gedeelte van het perceel [kadastrale gegevens] , het dienende erf, een erfdienstbaarheid om in verband met bevoorrading van de keuken langs de oprit naar de keuken te komen van- en te gaan naar de [adres 2] ;

voormelde erfdienstbaarheid wordt gevestigd onder de navolgende bepalingen:

- bedoelde oprit zal niet mogen worden verlegd, tenzij de eigenaren van het heersende en het dienende erf bij notariële akte anders overeenkomen;

- op bedoeld oprit zal zich niets mogen bevinden, hetgeen de uitoefening van de erfdienstbaarheid zou kunnen belemmeren of verhinderen;

- de uitoefening van de erfdienstbaarheid moet op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze geschieden;

- de erfdienstbaarheid zal ongewijzigd blijven voortbestaan, ook al mocht het heersende erf worden bebouwd, gesplitst of van aard of bestemming worden veranderd, ongeacht de daardoor veroorzaakte verzwaring;

- de kosten van deugdelijk onderhoud van bedoelde oprit komen voor rekening van verkoper, voormelde zojuist gevestigde erfdienstbaarheid wordt door koper aangenomen.

De leveringsakte van het flatgebouw is ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers op 8 mei 2015.

De vorenbedoelde akte van levering verleden voor mr. A.J. Nicolai, notaris te Balk, (rechtsoverweging 2.6.) betreft de levering van de villa " [naam villa] " (hierna: de villa) door [gedaagde] aan de besloten vennootschap JBMG B.V. (hierna: JBMG), gevestigd te Balk, welke villa JBMG in 2015 van [gedaagde] heeft gekocht. Deze akte is verleden op 6 mei 2015 te 18.30 uur en ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers op 7 mei 2015. De (hellende) op- en afrit, die toegang geeft tot (het souterrain van) het flatgebouw en tot de kelder van de villa is daarbij geleverd aan JBMG. Deze (hellende) op- en afrit zal hierna worden aangeduid als "de oprit".

Medio juli 2016 heeft [eisers] [gedaagde] in kort geding gedagvaard, en gevorderd - samengevat en voor zover hier van belang - dat [gedaagde] alsnog meewerkt aan levering van het flatgebouw conform de akte die is gehecht aan de volmacht van 1 mei 2015, dat wil zeggen zonder de bepalingen die betrekking hebben op de kwalitatieve verplichting en erfdienstbaarheid, alsmede dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot levering van de oprit aan [eisers] Bij vonnis van 24 augustus 2016 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [eisers] afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe - kort samengevat - overwogen dat naar haar voorlopig oordeel de oprit weliswaar behoort tot hetgeen [gedaagde] aan [eisers] heeft verkocht en dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting om de verkochte zaak in eigendom over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen, maar dat het voor [gedaagde] feitelijk onmogelijk is om de oprit alsnog aan [eisers] te leveren en ook om de kwalitatieve verplichting op te heffen. Verder heeft de voorzieningenrechter voorshands geoordeeld dat [eisers] bij opheffing van de erfdienstbaarheid geen belang heeft.

Bij brief van 23 september 2016 heeft de gemachtigde van [eisers] de tussen partijen gesloten koopovereenkomst met betrekking tot het flatgebouw buitengerechtelijk ontbonden.

[eisers] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

1. primair: verklaart voor recht dat de koopovereenkomst is ontbonden per 23 september 2016, waarbij partijen beiden worden verplicht tot ongedaanmaking;

subsidiair: de koopovereenkomst tussen partijen bij gerechtelijke uitspraak ontbindt per datum in goede justitie te bepalen;

2. [gedaagde] veroordeelt tot het terugbetalen van de koopsom ad € 200.000,-- danwel enig ander bedrag in goede justitie te bepalen;

3. [gedaagde] veroordeelt tot het betalen van een schadevergoeding ad

€ 38.430,38 dan wel enig ander bedrag in goede justitie te bepalen, al dan niet bestaande uit een vergoeding ter zake de navolgende posten:

- de overdrachtsbelasting;

- de gemaakte transportkosten bij de notaris;

- de verzekeringskosten per maand;

- de WOZ-belastingen;

- de waterschapsbelastingen;

- rentevergoeding over het geïnvesteerde vermogen;

- gemaakte advocaatkosten.

4. [gedaagde] veroordeelt in de kosten en nakosten van dit geding.

Subsidiair:

1. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van de schadevergoeding ad € 151.387,08, dan wel enig ander bedrag in goede justitie te bepalen, welke vergoeding bestaat uit de navolgende posten:

- waardevermindering van het pand;

- koopsom oprit;

- rentevergoeding over het geïnvesteerde vermogen;

- gemaakte advocaatkosten;

2. [gedaagde] veroordeelt in de kosten en nakosten van dit geding.

[eisers] heeft aan deze vorderingen - kort en zakelijk weergegeven - ten grondslag gelegd dat [gedaagde] tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit de tussen [eisers] en [gedaagde] gesloten koopovereenkomst en dat hij daardoor schade heeft geleden waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is.

[gedaagde] voert verweer met als conclusie dat de rechtbank de vorderingen van [eisers] afwijst, met veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding.

[gedaagde] voert daartoe - kort en zakelijk weergegeven - het volgende aan. [gedaagde] bestrijdt dat hij jegens [eisers] tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst, althans dat dat aan hem kan worden toegerekend. Daarnaast betwist [gedaagde] de hoogte van de gestelde schade.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De vraag die in deze zaak centraal staat is of [gedaagde] jegens [eisers] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen hen gesloten koopovereenkomst. De rechtbank zal de gestelde gebreken hieronder achtereenvolgens beoordelen.

De oprit

[eisers] stelt dat [gedaagde] jegens hem tekortgeschoten is, omdat [gedaagde] de oprit aan hem verkocht heeft, maar niet heeft geleverd. Voorts stelt [eisers] dat hij erop mocht vertrouwen dat de oprit tot het gekochte behoorde, nu hij alleen via de oprit de hoofdingang van het flatgebouw en de ingang van het souterrain kan bereiken. Bovendien behoort de oprit visueel gezien bij het flatgebouw. Er is daarom sprake van non-conformiteit.

[gedaagde] brengt hiertegen in dat hij heeft geleverd hetgeen is overeengekomen. De oprit behoort namelijk niet tot hetgeen [eisers] van hem heeft gekocht. [gedaagde] verwijst hiertoe enerzijds naar de functie en de ligging van de oprit en anderzijds naar de koopovereenkomst en de leveringsakte. De oprit is volgens [gedaagde] geen oprit, maar een verbindingsweg die tussen de villa en het flatgebouw loopt. Aan de ene kant van de verbindingsweg bevindt zich een deur die toegang geeft tot het souterrain van het flatgebouw en recht daar tegenover bevindt zich een doorgang naar de keuken van de villa. Voorts betwist [gedaagde] dat de door [eisers] gestelde toegang de hoofdingang van het flatgebouw zou betreffen en ook dat het souterrain van het flatgebouw niet bereikbaar zou zijn. Alle delen van het flatgebouw, ook het souterrain, zijn van de andere zijde bereikbaar, aldus [gedaagde] . Daarnaast verwijst [gedaagde] naar de tekst van de koopovereenkomst. Uit de daarin gegeven omschrijving van het verkochte valt niet op te maken dat de verbindingsweg daartoe behoort. Ook een redelijke uitleg van de omschrijving van de over te dragen onroerende zaak in de leveringsakte (het flatgebouw met opstallen, erf, tuin en verdere aan- en toebehoren) kan volgens [gedaagde] , afgezet tegen de situatie ter plaatse, niet tot de conclusie leiden dat daarmee tevens wordt gedoeld op de verbindingsweg. Verder voert [gedaagde] aan dat de notariële leveringsakte dwingend bewijs oplevert, niet alleen ten aanzien van de vraag wat is geleverd, maar ook ten aanzien van hetgeen partijen hebben verklaard te hebben verkocht respectievelijk gekocht. Blijkens de kadastrale tekening die deel uitmaakt van de akte en waarop het verkochte en geleverde perceel gearceerd is weergegeven, maakt de verbindingsweg geen deel uit van het aan [eisers] verkochte en geleverde, aldus [gedaagde] .

Voor zover zou worden geoordeeld dat hij wel tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, stelt [gedaagde] dat dit geheel voor risico van [eisers] dient te komen. Het gaat in dit geval namelijk om een snelle, zakelijke transactie tussen zeer ervaren vastgoedhandelaren, die moet worden geduid als een koopovereenkomst "zonder nazeuren" ("as it is"). Bovendien heeft [eisers] geen enkel onderzoek gedaan naar de staat en omvang van het gekochte. [gedaagde] voert daarnaast aan dat hij op grond van de koopovereenkomst en leveringsakte is gevrijwaard van aansprakelijkheid voor enig gebrek aangaande het gekochte.

De rechtbank overweegt als volgt.

Partijen houdt verdeeld of de oprit onderdeel uitmaakt van de in 2015 door [gedaagde] aan [eisers] verkochte onroerende zaak. Volgens vaste jurisprudentie komt het bij de beantwoording van deze vraag aan op de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de over te dragen onroerende zaak, waarbij de notariële akte naar haar aard dwingend bewijs oplevert van wat partijen hebben verklaard te hebben verkocht respectievelijk gekocht, met dien verstande dat daartegen in beginsel tegenbewijs openstaat (zie onder meer HR 8 december 2000, NJ 2001, 350).

Gelet op deze maatstaf is voor de beantwoording van de vraag wat de precieze omvang is van de door [gedaagde] aan [eisers] geleverde onroerende zaak beslissend de in de leveringsakte opgenomen omschrijving van de betreffende onroerende zaak. Geen betekenis komt naar het oordeel van de rechtbank toe aan de globale situatietekening waarnaar [gedaagde] verwijst, nu de leveringsakte niet verwijst naar deze tekening, de tekening niet kenbaar door de notaris is gewaarmerkt en ook niet gesteld of gebleken is dat de tekening met de akte is ingeschreven. In de leveringsakte is de geleverde onroerende zaak omschreven als "het flatgebouw met opstallen erf, tuin en verdere aan- en toebehoren, staande en gelegen aan de [adres 1] , uitmakende een op het terrein aangeduid gedeelte ter grootte van ongeveer acht are en negentig centiare van het perceel kadastraal bekend [kadastrale gegevens] ". Naar het oordeel van de rechtbank valt uit deze omschrijving niet af te leiden dat de door [gedaagde] geleverde onroerende zaak tevens de oprit omvat, zeker niet als in aanmerking wordt genomen dat - naar [gedaagde] ter zitting onbetwist heeft gesteld - de werkelijke oppervlakte van de geleverde onroerende zaak (dus zonder de oprit) groter is dan de genoemde 890 m², namelijk 910 m². De overige inhoud van de akte geeft geen indicatie voor een ander oordeel. Dit brengt mee dat op grond van de leveringsakte dient te worden aangenomen dat de oprit niet tot het gekochte behoort.

Het is vervolgens aan [eisers] om (tegen)bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat het de bedoeling van partijen is geweest dat de oprit wel tot het gekochte behoorde. Tot dit tegenbewijs wordt [eisers] echter niet toegelaten omdat hij daartoe - mede gelet op hetgeen [gedaagde] op dit punt heeft aangevoerd - onvoldoende heeft gesteld. Immers, [gedaagde] heeft erop gewezen dat de koopovereenkomst slechts vermeldt dat is verkocht "het flatgebouw gelegen aan de [adres 1] kadastraal perceel nog uit te meten maar groot ca. 890 m²" en dat in deze bewoordingen niet kan worden gelezen dat partijen hebben beoogd dat de oprit deel uitmaakt van het gekochte. [gedaagde] heeft er tevens op gewezen dat er geen situatietekening aan de koopovereenkomst is gehecht waaruit kan worden afgeleid dat de oprit tot het gekochte behoort en daarnaast dat hij meer grond heeft geleverd dan de genoemde 890 m². [eisers] heeft op zijn beurt geen voor bewijs vatbare feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou zijn af te leiden dat de koopovereenkomst moet worden uitgelegd op de door hem voorgestane wijze. Zijn verwijzing naar foto's van de feitelijke situatie te plaatse en zijn toelichting daarop is gezien de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] op dit punt onvoldoende. Het voert naar het oordeel van de rechtbank te ver om uit hetgeen [eisers] naar voren heeft gebracht over de functie en ligging van de oprit af te leiden dat partijen zijn overeengekomen dat de oprit deel uitmaakt van het door hem gekochte.

Vervolgens ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of sprake is van non-conformiteit in die zin dat de aan [eisers] geleverde onroerende zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordde. De rechtbank overweegt hierover als volgt.

Artikel 7:17 lid 2 BW bepaalt dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.

De vraag of sprake is van non-conformiteit wordt aldus bepaald door hetgeen de koper in de gegeven omstandigheden heeft mogen verwachten. Vast staat dat [gedaagde] aan [eisers] een flatgebouw heeft geleverd, maar niet de oprit die tussen het flatgebouw en de villa is gelegen. Door [eisers] zijn foto's van de situatie ter plaatse in het geding gebracht. Uit deze foto's en de toelichting die daarop door partijen (ter zitting) is gegeven, blijkt dat het laagste gedeelte van de oprit toegang geeft tot het souterrain van het flatgebouw en daarnaast dat de oprit toegang geeft tot de als zodanig (her)kenbare hoofdingang van het flatgebouw, dat wil zeggen de ingang waarvan de daarvoor gelegen (brede) trap zichtbaar is op één van de door [eisers] in het geding gebrachte foto's. Dit brengt mee dat in de huidige situatie het flatgebouw niet bereikbaar is via de hoofdingang. Daarnaast is genoegzaam aannemelijk geworden dat een groot deel van het souterrain in de huidige situatie niet (rechtstreeks) bereikbaar is. De rechtbank is van oordeel dat [eisers] mocht verwachten, en er niet aan hoefde te twijfelen, dat hij gebruik kon maken van de hoofdingang van het flatgebouw en de enige ingang die (rechtstreeks) toegang geeft tot het gehele souterrain. Een koper mag immers verwachten dat hij de hoofdingang van het gekochte via eigen grond (althans het direct op het gebouw aansluitende deel) kan bereiken en dat hij het pand ook (en vooral) via de hoofdingang kan betreden, tenzij uitdrukkelijk anders overeengekomen is. Ook mag een koper verwachten dat het gehele souterrain rechtstreeks bereikbaar is. Dat het flatgebouw en (een deel van) het souterrain ook via andere, aan de andere zijde van het gebouw gelegen toegangsdeuren te bereiken zijn, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat [eisers] er bij de koop van het pand rekening mee moest houden dat hij het pand niet via voormelde (hoofd)ingangen zou kunnen betreden. Dit klemt te meer daar [gedaagde] had moeten weten, althans begrijpen dat voor [eisers] de toegankelijkheid van het flatgebouw en souterrain aan de zijde van de oprit voor [eisers] relevant was. Het had dan ook op zijn weg gelegen [eisers] voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst actief te informeren over de onmogelijkheid om via de oprit het flatgebouw en het souterrain te betreden. [gedaagde] heeft niet betwist dat hij [eisers] deze essentiële informatie heeft onthouden. [gedaagde] heeft daarmee zijn mededelingsplicht geschonden. Dit brengt ook mee dat zijn verweer dat [eisers] geen onderzoek heeft gedaan, wordt verworpen. Daar waar op [gedaagde] een mededelingsplicht rustte, kan hij zich niet ter afwering van die plicht erop beroepen dat [eisers] zelf nader onderzoek had moeten en kunnen verrichten naar de eigenschappen van het gekochte. Dat [eisers] een ervaren vastgoedhandelaar is, maakt dit niet anders.

Uit het voorgaande volgt dat [eisers] niet geleverd heeft gekregen wat hij op basis van de koopovereenkomst mocht verwachten, zodat sprake is van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW, hetgeen een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst oplevert.

De rechtbank kan [gedaagde] niet volgen in zijn verweer dat [eisers] geen beroep op non-conformiteit toekomt, omdat uit de bepalingen van de koopovereenkomst en de leveringsakte volgt dat hij volledig is gevrijwaard voor alle gebreken aan het flatgebouw. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit de bewoordingen en de wijze van opbouw van de bepalingen in de koopovereenkomst mocht [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank niet verwachten en behoefde [eisers] niet af te leiden dat daarmee alle aansprakelijkheid van [gedaagde] voor gebreken volledig zou zijn uitgesloten. Weliswaar is in artikel 4 van de koopovereenkomst een exoneratie opgenomen voor zichtbare en onzichtbare gebreken, maar in artikel 11 van de koopovereenkomst heeft [gedaagde] als verkoper óók gegarandeerd dat hij met betrekking tot het verkochte alle informatie aan de koper heeft gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht. In dit licht bezien strekt artikel 4 naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet zo ver dat partijen daarmee hebben bedoeld om een algehele uitsluiting van aansprakelijkheid van [gedaagde] overeen te komen, dus ook - zoals hier het geval is - voor gebreken waarvan [gedaagde] op de hoogte was en die hij had moeten mededelen aan [eisers] en waarvan vast is komen te staan dat hij dit niet heeft gedaan. De in artikel 11 opgenomen garantie zou in de door [gedaagde] voorgestane uitleg immers zinledig zijn. Van andere bepalingen in de koopovereenkomst of de leveringsakte waaruit zou kunnen worden afgeleid dat een algehele uitsluiting van aansprakelijkheid van [gedaagde] is overeengekomen, is niet gebleken.

Erfdienstbaarheid en kwalitatieve verplichting

[eisers] stelt verder dat [gedaagde] jegens hem tekortgeschoten is, omdat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting om de verkochte onroerende zaak over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen. In de leveringsakte zijn namelijk een erfdienstbaarheid en een kwalitatieve verplichting opgenomen die niet tussen partijen zijn overeengekomen. De bepalingen hierover staan niet in de door hem goedgekeurde leveringsakte en komen bovendien uit de leveringsakte gesloten tussen [gedaagde] en JBMG die pas twee uur later bij een andere notaris is verleden. Er is hem dus een kwalitatieve verplichting en erfdienstbaarheid in de maag gesplitst die nog niet eens bestond op het moment dat de leveringsakte met betrekking tot het flatgebouw werd gepasseerd, aldus [eisers] Door deze kwalitatieve verplichting en erfdienstbaarheid worden de mogelijkheden van het flatgebouw aanzienlijk beperkt. Voorts geldt volgens [eisers] dat de notaris niet bevoegd was om de bedingen in zijn naam overeen te komen. De aan het notariskantoor verleende volmacht strekte niet zover. De verleende volmacht had alleen betrekking op de inhoud van de concept-leveringsakte.

[gedaagde] heeft als verweer gevoerd dat de notaris ingevolge de door [eisers] verstrekte volmacht bevoegd was om in afwijking van de concept-leveringsakte de erfdienstbaarheid en kwalitatieve verplichting namens [eisers] te aanvaarden. In ieder geval is bij hem een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van de notaris gewekt, die aan [eisers] is toe te rekenen, aldus [gedaagde] .

De rechtbank stelt voorop dat [eisers] ter zitting heeft erkend dat zijn verwijt dat in de leveringsakte een erfdienstbaarheid is opgenomen die tussen partijen niet is overeengekomen, niet relevant is voor de beoordeling van dit geschil, nu deze erfdienstbaarheid niet rust op zijn eigendom en bovendien inmiddels door vermenging teniet is gegaan. De rechtbank zal dit verwijt dan ook onbesproken laten.

Met betrekking tot de kwalitatieve verplichting overweegt de rechtbank als volgt. Artikel 7:15 BW verplicht de koper de verkochte zaak vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen over te dragen, met uitzondering van die welke door de koper uitdrukkelijk zijn aanvaard. Vast staat dat de notaris bij de levering handelde ingevolge de door [eisers] ondertekende volmacht d.d. 1 mei 2015 en dat bij deze volmacht een concept-leveringsakte was gevoegd waarin geen kwalitatieve verplichting was opgenomen. Gelet op de tekst van de volmacht bestaat er naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding om uit deze volmacht meer af te leiden dan waarvoor de volmacht is afgegeven, te weten het in naam van [eisers] leveren van het flatgebouw overeenkomstig de inhoud van de concept-leveringsakte. Hiertoe overweegt de rechtbank dat in de volmacht is opgenomen dat de te leveren onroerende zaak voor en namens [eisers] zal worden aanvaard "onder al zodanige bedingen en voorwaarden als met de verkoper zijn of zullen worden overeengekomen". Uit deze bewoordingen volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat de notaris tevens gevolmachtigd zou zijn om in naam van [eisers] nadere (aanvullende of afwijkende) bedingen overeen te komen met [gedaagde] en in de leveringsakte op te nemen. Dat de aangebrachte wijziging volgens [gedaagde] slechts beperkte feitelijke betekenis zou hebben - hetgeen overigens door [eisers] wordt betwist - is naar het oordeel van de rechtbank daarbij niet van belang en maakt in ieder geval niet dat [eisers] wordt geacht de kwalitatieve verplichting te hebben aanvaard. Het enkele feit dat de volmacht nog de bevoegdheid bevat om "de ter voorschreven zake nodige akten en stukken te doen opmaken (…) en verder al datgene te verrichten wat de gevolmachtigde raadzaam zal oordelen", leidt, anders dan [gedaagde] veronderstelt, niet tot een ander oordeel. Indien [gedaagde] in zijn betoog zou worden gevolgd, zou de eerder gegeven beperking in de volmacht tot bedingen en voorwaarden waarover tussen partijen overeenstemming is bereikt, immers zinledig zijn.

Het beroep van [gedaagde] op de schijn van volmachtverlening ex artikel 3:61 BW kan evenmin slagen. Naast het geval dat de schijn van toereikende vertegenwoordigingsbevoegdheid stoelt op verklaringen of gedragingen van de opdrachtgever, kan de schijn van vertegenwoordiging ook aan de opdrachtgever worden toegerekend wanneer de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de opdrachtgever komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (vgl. HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671). Dit risicobeginsel gaat niet zo ver dat voor toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waarin het tegenover [gedaagde] gewekte vertrouwen uitsluitend gebaseerd is op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon (vgl. HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:142).

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit blijkt dat [eisers] verklaringen heeft afgelegd of zich dusdanig heeft gedragen dat hij erop mocht vertrouwen dat [eisers] een toereikende volmacht aan de notaris had verleend voor het passeren van een inhoudelijk andere akte dan overeengekomen. Het enkel verlenen van een volmacht door [eisers] aan een medewerker van de notaris, teneinde te worden vertegenwoordigd bij het passeren van een leveringsakte, is daartoe onvoldoende. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat een dergelijke verstrekkende volmacht (voor het opnemen van inhoudelijke wijzigingen in de te passeren akte) niet gebruikelijk is. Evenmin is gebleken van feiten of omstandigheden die voor risico van [eisers] komen en op grond waarvan [gedaagde] heeft mogen aannemen dat de notaris een toereikende volmacht was verleend. Daarbij geldt dat, anders dan [gedaagde] veronderstelt, aan het optreden van een notaris namens zijn opdrachtgever niet reeds in het algemeen het gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend dat een toereikende volmacht was verleend.

Uit het bovenstaande volgt dat het door [gedaagde] gedane beroep op de dwingende bewijskracht van de notariële leveringsakte hem niet kan baten. Deze authentieke akte levert op grond van artikel 157 Rv tegen een ieder dwingend bewijs op van hetgeen de ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard. Bij overschrijding van die bevoegdheid, zoals hier het geval is, heeft de desbetreffende verklaring geen dwingende rechtskracht.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting als bedoeld in artikel 7:15 lid 1 BW om de verkochte zaak in eigendom over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen. Dit levert een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst op.

Buitengerechtelijke ontbinding

Het voorgaande brengt mee dat [gedaagde] ten aanzien van de oprit en de gevestigde kwalitatieve verplichting tegenover [eisers] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst. Voor het ontstaan van de bevoegdheid tot ontbinding dient de schuldenaar ter zake van zijn prestatie in verzuim te zijn, tenzij de nakoming blijvend onmogelijk is. Tussen partijen is niet in geschil dat nakoming blijvend onmogelijk is. Dit betekent dat er in beginsel grond is voor ontbinding van de koopovereenkomst.

[gedaagde] heeft als verweer gevoerd dat er geen sprake is van een tekortkoming die ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigt. Hij wijst er daarbij op dat de kwalitatieve verplichting het gebruik van het flatgebouw niet méér inperkt dan reeds voortvloeit uit de koopovereenkomst, de leveringsakte en het bestemmingsplan.

De rechtbank zal aan dit verweer voorbijgaan. Nog daargelaten dat [gedaagde] dit verweer enkel heeft toegespitst op de gevestigde kwalitatieve verplichting en niet heeft aangevoerd dat de tekortkoming aangaande de oprit als een gebrek van geringe betekenis moet worden aangemerkt, is naar het oordeel van de rechtbank de vestiging van de kwalitatieve verplichting dermate beperkend voor de gebruiksmogelijkheden van het flatgebouw dat sprake is van een tekortkoming die wezenlijk en niet van geringe betekenis is. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat in de koopovereenkomst en leveringsakte staat vermeld dat koper, of diens opvolger, zich verplicht het verkochte te verbouwen op een manier die passend is in het gehele park met recreatiewoningen en dat het gebruik niet mag conflicteren met het recreatieve gebruik van de naast- en achterliggende recreatiewoningen. Met de kwalitatieve verplichting, die met zich brengt dat in het flatgebouw geen asielzoekers, verslavingszorg en/of (gast)arbeiders gehuisvest mogen worden en dat in het flatgebouw geen horeca uitgeoefend mag worden, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een ver(der)gaande beperking van de gebruiksmogelijkheden van het pand waarvan aannemelijk is dat die voor [eisers] essentieel is. Terzijde merkt de rechtbank op dat indien zulks niet het geval zou zijn, [gedaagde] deze kwalitatieve verplichting ook achterwege had kunnen laten. Dat het flatgebouw een recreatieve bestemming heeft, doet aan het voorgaande niet af. Aan een kwalitatieve verplichting kan immers niet meer worden getornd, terwijl een van het bestemmingsplan afwijkend gebruik door de gemeente kan worden toegestaan.

De conclusie van het voorgaande is dat [eisers] bevoegd was de koopovereenkomst te ontbinden. [eisers] heeft met de brief van 23 september 2016 van die bevoegdheid gebruik gemaakt en de koopovereenkomst rechtsgeldig ontbonden. De gevorderde verklaring voor recht is mitsdien toewijsbaar.

Ongedaanmakingsverplichtingen

Ontbinding van de overeenkomst heeft tot gevolg dat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties ontstaat. Dit betekent dat [gedaagde] de koopprijs aan [eisers] (terug) moet betalen en dat [eisers] het flatgebouw (terug) moet leveren aan [gedaagde] . [eisers] vordert terzake de terugbetaling van de koopsom een bedrag van € 200.000,--. Uit het feitenrelaas en de door partijen in geding gebrachte stukken volgt evenwel dat de koopsom op grond van de aanvullende koopovereenkomst is verlaagd tot € 175.000,-- en dat [eisers] dit bedrag aan [gedaagde] heeft betaald. De vordering van [eisers] tot terugbetaling van de koopsom zal derhalve in zoverre worden toegewezen. De rechtbank gaat ervan uit dat [eisers] het flatgebouw op of rond het moment van deze betaling aan [gedaagde] zal terugleveren.

Schadevergoeding

Behalve op ontbinding en ongedaanmaking, maakt [eisers] ook aanspraak op betaling van een schadevergoeding. De rechtbank zal hierna ingaan op de verschillende opgevoerde schadeposten.

[eisers] vordert als schadevergoeding een bedrag van € 3.500,-- aan betaalde overdrachtsbelasting, € 2.072,84 aan gemaakte transportkosten en € 214,-- aan betaalde WOZ-belasting over 2016. De rechtbank stelt vast dat (de hoogte van) deze kosten door [gedaagde] niet zijn betwist, zodat dit deel van de vordering zal worden toegewezen.

Verder heeft [eisers] een bedrag van € 200,-- gevorderd in verband met betaalde WOZ-belasting over het jaar 2016. De rechtbank acht genoegzaam aannemelijk dat [eisers] deze kosten heeft moeten maken, zodat ook dit deel van de vordering zal worden toegewezen.

Voorts vordert [eisers] als schadevergoeding een bedrag van € 19.395,83 aan rentevergoeding over geïnvesteerd vermogen. [eisers] heeft deze kosten niet onderbouwd. De noodzaak en de hoogte van deze kostenpost is door [gedaagde] betwist. In het licht van deze betwisting heeft [eisers] niet aan de op hem rustende stelplicht voldaan. Dit gedeelte van de vordering zal daarom als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

[eisers] vordert voorts als schadevergoeding een bedrag van € 5.056,47 in verband met gemaakte verzekeringskosten. Ter onderbouwing van deze kosten heeft [eisers] een factuur van € 266,13 over de maand november 2016 overgelegd. [gedaagde] heeft de hoogte van het gevorderde bedrag gemotiveerd betwist. Hij heeft er daarbij op gewezen dat uit de factuur blijkt dat [eisers] het flatgebouw voor een bedrag

€ 1.757.000,-- heeft verzekerd. Gelet op dit verweer is de rechtbank van oordeel dat [eisers] ook op dit punt tekortgeschoten is in zijn stelplicht. [eisers] heeft het flatgebouw immers voor (slechts) € 175.000,-- gekocht en heeft voorts een taxatierapport in het geding gebracht waarin de marktwaarde van het flatgebouw in de huidige staat (zonder oprit, met kwalitatieve verplichting) is getaxeerd op € 171.000,--. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom [eisers] het flatgebouw voor € 1.757.000,-- heeft verzekerd. De rechtbank zal daarom ook dit deel van de vordering als onvoldoende onderbouwd afwijzen.

[eisers] heeft als schadevergoeding verder nog een bedrag van € 7.991,25 aan gemaakte advocaatkosten gevorderd. [gedaagde] heeft als verweer gevoerd dat het om kosten gaat waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. [eisers] heeft ter onderbouwing van de door hem opgevoerde advocaatkosten slechts een summier overzicht overgelegd van de door zijn advocaat in de periode van 8 februari 2016 tot en met 6 oktober 2016 gedeclareerde bedragen zonder daarbij te specificeren op welke werkzaamheden die bedragen betrekking hebben. Gelet hierop kan de rechtbank niet beoordelen of dit deel van de vordering andere kosten betreft dan waarop de procesveroordeling ziet. De rechtbank zal daarom ook dit deel van de vordering als onvoldoende onderbouwd afwijzen.

Resumerend zal de rechtbank aan [eisers] een bedrag wegens schadevergoeding toewijzen van € 5.986,84 (€ 3.500,-- + € 2.072,84 + € 214,-- + € 200,--).

[gedaagde] heeft ter zitting verzocht om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De rechtbank gaat aan dit verzoek voorbij. Zoals door [eisers] terecht is betoogd, heeft [gedaagde] geen gronden aangevoerd op basis waarvan gesteld kan worden dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard zou moeten worden. Het enkel aanvoeren dat hij in hoger beroep gelijk zou kunnen krijgen en dat partijen dan voor allerlei problemen zouden kunnen komen te staan, is, gelet op het bepaalde in artikel 233 Rv, onvoldoende. Dit vonnis zal dan ook uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.

Nu het primair gevorderde toewijsbaar is, behoeft niet te worden beslist op hetgeen onder subsidiair is gevorderd.

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van [eisers] worden tot op heden vastgesteld op:

- explootkosten € 96,57

- griffierecht € 3.903,--

- salaris advocaat € 2.842,-- (2 punten × tarief € 1.421,--)

Totaal € 6.841,57

De vordering tot vergoeding van de nakosten zal worden toegewezen als na te melden.

De rechtbank

verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst ter zake het flatgebouw gelegen aan de [adres 1] op 23 september 2016 buitengerechtelijk is ontbonden;

veroordeelt [gedaagde] tot terugbetaling van de koopsom van € 175.000,--;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eisers] van een bedrag van € 5.986,84 aan schadevergoeding;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden vastgesteld op € 6.841,57;

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2018.1.