Aant. 1.1 Inleiding

De deelnemingsvrijstelling beoogt economisch dubbele belastingheffing binnen een concern te voorkomen. Bij de dochtermaatschappij (deelneming) belaste winsten worden door de werking van de deelnemingsvrijstelling niet nogmaals belast bij de moedermaatschappij. De deelnemingsvrijstelling is een volledige vrijstelling: tot de vrij te stellen voordelen behoren zowel uitgekeerde dividenden als vermogenswinsten (en verliezen). Daarnaast is de deelnemingsvrijstelling een bruto-vrijstelling: de met de vrijgestelde voordelen samenhangende kosten zijn aftrekbaar. Een wettelijke uitzondering geldt voor kosten van verwerving en vervreemding van de deelneming; deze vallen onder de deelnemingsvrijstelling. Het voordelenbegrip is wettelijk uitgebreid met de voordelen behaald met een earn-outregeling en de voordelen uit hoofde van aanpassingen van de prijs waartegen de deelneming is vervreemd of verkregen en, op verzoek, met de voordelen welke worden behaald met het afdekken van valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen.

De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing ten aanzien van een belastingplichtige die heeft geopteerd voor de status van fiscale beleggingsinstelling.

De deelnemingsvrijstelling is slechts van toepassing ter zake van voordelen uit hoofde van een deelneming. Als deelneming zijn gedefinieerd een kwalificerend belang in een aandelenvennootschap of fonds voor gemene rekening, het lidmaatschap van een coöperatie of vereniging op coöperatieve grondslag, een belang in een lichaam als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel h of artikel 3, tweede lid, Wet VPB 1969 waarin de belastingplichtige ten minste voor 5% deelt in de winst en een aandeel in een omgekeerde hybride als bedoeld in artikel 2, elfde lid, Wet VPB 1969 waardoor de belastingplichtige 5% of meer van de winst van de omgekeerde hybride geniet, voordat op die winst artikel 9, eerste lid, Wet VPB 1969 is toegepast.

Het kwalificerende belang/aandeel in een aandelenfonds of fonds voor gemene rekening bedraagt ten minste 5%. Op deze harde 5%-grens worden overigens wel een aantal uitzonderingen toegestaan:

Bij wetsfictie vindt een uitbreiding van het begrip 'deelneming' plaats. Onder omstandigheden wordt onder een deelneming mede begrepen of worden als deelneming aangemerkt winstbewijzen en schuldvorderingen als bedoeld in art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet VPB 1969 (deelnemerschapsleningen).

Een bijzondere behandeling valt de zogenaamde beleggingsdeelneming, niet zijnde een kwalificerende beleggingsdeelneming, ten deel. Ten aanzien van een dergelijke deelneming vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing. In plaats daarvan wordt verrekening gegeven van de door de deelneming betaalde winstbelasting.

Van een beleggingsdeelneming wordt geacht sprake te zijn indien de bezittingen van het lichaam waarin de belastingplichtige een deelneming heeft, doorgaans grotendeels bestaan uit minder dan 5% belangen. Voorts is dit het geval indien de functie van het lichaam waarin de belastingplichtige de deelneming heeft grotendeels bestaat uit het financieren van de belastingplichtige of van met de belastingplichtige verbonden lichamen, dan wel het ter beschikking stellen van bedrijfsmiddelen aan belastingplichtige of aan met de belastingplichtige verbonden lichamen.

Als kwalificerende beleggingsdeelneming - waarop de deelnemingsvrijstelling wél van toepassing is - heeft te gelden de deelneming die in voldoende mate is onderworpen aan een belasting naar de winst of de deelneming die slaagt voor de bezittingentoets. In het laatste geval bestaan de bezittingen doorgaans voor minder dan de helft uit laagbelaste vrije beleggingen. Daarbij worden laagbelaste vrije beleggingen niet als zodanig in aanmerking genomen indien de bezittingen van het lichaam dat de laagbelaste vrije beleggingen bezit voor 70% of meer bestaan uit andere bezittingen dan laagbelaste vrije beleggingen (de 'rotte appel'-benadering).

Met het oog op de bezittingentoets is het onderscheid tussen laagbelaste vrije beleggingen en andere dan laagbelaste vrije beleggingen cruciaal. Bij wetsfictie zijn als vrije beleggingen aangemerkt:

Ten aanzien van de laatste twee categorieën geldt dat uitgezonderd worden bezittingen/bedrijfsmiddelen die worden gehouden door een lichaam dat respectievelijk actieve financieringswerkzaamheden dan wel actieve terbeschikkingstellingswerkzaamheden verricht en bezittingen/bedrijfsmiddelen die voor 90% of meer zijn gefinancierd met van derden afkomstig vreemd vermogen.

Bij wetsfictie zijn als beleggingen aangemerkt door de deelneming gehouden kleiner dan 5% belangen. Ten aanzien van dergelijke beleggingen dient vervolgens nog bepaald te worden of het tevens laagbelaste vrije beleggingen zijn.

Vrije beleggingen zijn laagbelast indien de voordelen uit de eerder genoemde 'gewone' vrije beleggingen, bezittingen die grotendeels worden aangewend voor groepsfinancieringswerkzaamheden en bedrijfsmiddelen die worden aangewend om binnen de groep ter beschikking te worden gesteld, niet voldoende zijn onderworpen aan een belasting naar de winst.

In de deelnemingsvrijstelling is een antimisbruikbepaling opgenomen (het zeventiende lid) die zogenaamde mismatches tegen beoogt te gaan. Zo is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing op ontvangen vergoedingen en betalingen uit hoofde van een deelneming voor zover deze vergoedingen of betalingen bij het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, rechtens dan wel in feite, direct of indirect aftrekbaar zijn voor de winstbelasting.

In artikel 13, achttiende lid van de Wet VPB 1969 is, wellicht ten overvloede, bepaald dat de regels voor de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn/blijven op (1) een buitenlandse dochtermaatschappij, waarvan de Nederlandse vaste inrichting is gevoegd in een fiscale eenheid met de Nederlandse moedermaatschappij en (2) de EU/EER-tussen(houdster)maatschappij die niet is gevoegd in de fiscale eenheid van de Nederlandse moedermaatschappij met een (klein)dochtermaatschappij van de buitenlandse dochtermaatschappij.

In het negentiende lid is bepaald dat in afwijking van het negende lid de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op voordelen uit hoofde van een beleggingsdeelneming voor zover deze voordelen rechtstreeks samenhangen met de in het jaar of het daaraan voorafgaande jaar reeds op grond van artikel 13ab in aanmerking genomen voordelen uit hoofde van een gecontroleerd lichaam. Het negentiende lid voorkomt aldus dat er tweemaal wordt geheven over dezelfde winst van een gecontroleerd lichaam, eerst op grond van artikel 13ab en vervolgens bijvoorbeeld bij vervreemding van het belang in het gecontroleerd lichaam.

Nadat het HvJ EU op 22 februari 2018 (nr. C-398/16, V-N 2018/11.14) de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid op onderdelen in strijd heeft geacht met het EU-recht heeft de wetgever op 6 juni 2018 het wetsvoorstel 'Spoedreparatie fiscale eenheid' (Kamerstukken 34959) ingediend. Dit wetsvoorstel heeft geleid tot de Wet aanpassing fiscale eenheid, Stb. 2016, 479. De spoedmaatregelen betreffen in beginsel een tijdelijke maatregel waarvan het de bedoeling is dat deze binnen afzienbare tijd worden opgevolgd door een concernregeling die toekomstbestendig is. Een van die spoedmaatregelen ziet op de samenloop van de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid. Zo zal de deelnemingsvrijstelling voor wat betreft de toepassing van artikel 13 negende tot en met vijftiende lid, en het zeventiende lid Wet VPB 1969 moeten worden toegepast als ware er geen fiscale eenheid.

Als gevolg van de invoering van de Wet minimumbelasting 2024 is aan artikel 13 Wet VPB 1969 een nieuw twintigste lid toegevoegd waarin is bepaald dat onder een belasting naar de winst mede moet worden verstaan een kwalificerende binnenlandse bijheffing als bedoeld in artikel 1.2 van de Wet minimumbelasting 2024. Deze bepaling is van belang voor het bepaalde in artikel 13, elfde lid, onderdeel a, en het dertiende lid, alsmede voor de artikelen 13a, eerste lid, onderdeel a, 13aa, zevende lid, onderdeel a, 13ba, vierde en dertiende lid, en 13d, tiende lid.

Met ingang van 1 januari 2025 zijn de voorwaarden van de deelnemingsvrijstelling aangepast op basis van het nieuwe kwalificatiebeleid (Wet fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen; de Wet van 20 december 2023, Stb. 2023, 508, Kamerstukken 36425).