8.2.4.3 Verkoop door de retentor als (middellijk) vertegenwoordiger

358. Art. 60 lid 2 Fw gaat uit van (opeising en) verkoop door de curator. Het is echter goed mogelijk dat de retentor in een geschiktere positie is dan de curator om de zaak te verkopen. Mogelijk is de retentor een partij die kennis heeft van de markt en eenvoudiger potentiële kopers kan benaderen. De zaak bevindt zich bovendien bij hem. Verkoop door de retentor kan gunstig zijn indien met de verkoop van de zaak een hogere opbrengst gegenereerd kan worden. De retentor is behoudens art. 60 lid 3 Fw uiteraard niet bevoegd om de zaak te executeren door middel van parate executie. De genoemde praktische voordelen roepen de vraag op, of het mogelijk is dat de retentor bij de verkoop en levering van de zaak optreedt als (al of niet middellijk) vertegenwoordiger van de curator.

Vertegenwoordiging van de curator door de retentor bij de executie van de teruggehouden zaak is in mijn ogen inderdaad mogelijk. De vertegenwoordiging kan onmiddellijk (in naam van de curator) of middellijk (in eigen naam) zijn.1 Het verschil tussen beide is dat bij middellijke vertegenwoordiging de retentor zichzelf bindt, terwijl bij onmiddellijke (of: directe) vertegenwoordiging de curator aan de koopovereenkomst is gebonden en de retentor ‘ertussenuit valt’.2 Omdat bij onmiddellijke vertegenwoordiging de curator zelf juridisch gebonden raakt, is er weinig bezwaar tegen de mogelijkheid dat een ander namens hem boedelbestand delen verkoopt en levert. Bij middellijke vertegenwoordiging ligt dit anders, omdat het voor de levering door de middellijk vertegenwoordiger vereist is dat de principaal (in dit geval de curator) de beschikkingsbevoegdheid verleent aan de tussenpersoon (in dit geval de retentor). De beschikkingsbevoegdheid van de curator vloeit echter niet voort uit de eigendom waarover een eigenaar volgens art. 5:1 BW vrijelijk mag beschikken, maar uit de wet (art. 68 jo. art. 101 Fw). Bij middellijke vertegenwoordiging van de vervreemder bewerkstelligt de vertegenwoordiger een eigendomsovergang tussen de principaal en de wederpartij. Dit zou een (dogmatisch) probleem kunnen opleveren, omdat de curator geen eigenaar is, maar alleen wettelijk beschikkingsbevoegd over de goederen van een ander. Anders dan bij ‘normale’ middellijke vertegenwoordiging, zit er nog een extra schakel tussen. Toch vind ik het verdedigbaar dat ook deze wettelijke beschikkingsbevoegdheid aan een ander kan worden verleend met een directe eigendomsovergang van de boedel aan de koper tot gevolg. Art. 3:84 lid 1 BW formuleert het neutraal: overdracht van goederen vereist levering “door hem die bevoegd is over het goed te beschikken”. Tijdens faillissement is de eigenaar dat op grond van art. 23 Fw niet meer. Uitsluitend de curator is tot vervreemding bevoegd (behoudens pand- of hypotheekhouders, maar die laat ik voor de eenvoud erbuiten). De wet bepaalt dat de eigenaar door de faillietverklaring de beschikkingsbevoegdheid verliest en dat de curator deze verkrijgt.3 Daarin ligt geen beperking met betrekking tot de toedeling van die beschikkingsbevoegdheid aan een ander besloten. De eigenaar kan een ander beschikkingsbevoegdheid verlenen met betrekking tot zijn zaken, bijvoorbeeld op grond van een lastgevingsovereenkomst.4 Het feit dat de curator geen eigenaar is, maar wettelijk beschikkingsbevoegd, staat mijns inziens niet aan de mogelijkheid tot bevoegdheidsverlening in de weg. De beschikkingsbevoegdheid van de curator is doelgebonden: hij moet de boedel beheren en vereffenen. Zolang de verlening van bevoegdheid daarmee strookt, zie ik geen bezwaar in de toedeling aan een ander. Bovendien zijn middellijke en directe vertegenwoordiging verwante figuren,5 zodat het niet nodig is om een principieel verschil te maken tussen middellijke en directe vertegenwoordiging. Hierbij moet wel worden bedacht dat de verkoop door de curator onder toezicht van de rechter-commissaris geschiedt (art. 176 Fw).6 Dit toezichtsregime geldt ook bij middellijke vertegenwoordiging van de curator door de retentor. Het lijkt raadzaam dat de curator ook voor de voorgenomen middellijke vertegenwoordiging door de retentor toestemming vraagt aan de rechter-commissaris.

Bij middellijke vertegenwoordiging levert de retentor ter uitvoering van de door hem in eigen naam gesloten koopovereenkomst. Als houder (in enge zin) is hij niet in staat om bezit over te dragen, maar wel om bezit te verschaffen (art. 3:90 BW).7

359. Als de retentor als middellijk vertegenwoordiger optreedt bij de executie, terwijl hij eveneens de curator een termijn heeft gesteld in de zin van art. 60 lid 3 Fw, zou op een zeker moment discussie kunnen ontstaan in welke hoedanigheid de retentor bij de verkoop en levering optreedt: als middellijk vertegenwoordiger van de curator of met gebruikmaking van zijn (inmiddels verkregen) bevoegdheid tot parate executie ingevolge art. 60 lid 3 Fw. Het verschil tussen beide is groot op het punt van de executieopbrengst. Indien de retentor vervreemdt als middellijk vertegenwoordiger, moet de opbrengst aan de curator worden afgedragen en worden ingevolge art. 182 lid 1 Fw de algemene faillissementskosten daarover omgeslagen. Bij middellijke vertegenwoordiging bindt de vertegenwoordiger zichzelf, maar hij handelt voor rekening van de achterman.8 Het ligt wel in de rede dat de retentor voor zijn inspanningen een bijdrage verkrijgt die direct aan hem wordt uitgekeerd. Als de betaling op zijn rekening plaatsvindt kan hij het bedrag doorbetalen aan de curator onder inhouding van een (afgesproken) bijdrage. Hetzelfde wordt doorgaans afgesproken bij oneigenlijke lossing door de curator van een verpande of verhypothekeerde zaak. Oneigenlijke lossing houdt in dat de curator krachtens afspraak met de pand- of hypotheekhouder de zaak executeert. De opbrengst gaat naar de pand- of hypotheekhouder, onder inhouding van een bijdrage voor de inspanningen van de curator. Verkoopt daarentegen de retentor niet als middellijk vertegenwoordiger van de curator, maar op grond van art. 60 lid 3 Fw, dan is in het geheel geen afdracht aan de boedel verschuldigd en komt de gehele opbrengst toe aan de retentor en is de retentor bevoegd om dat bedrag te ‘verrekenen’ met zijn vordering op de gefailleerde. Als er een overschot is na executie door de retentor, komt dit toe aan de boedel.

Zo’n discussie over de afspraak tussen curator en retentor liep slecht af voor de curator in een arrest van het Hof Den Haag.9 In het arrest was de vraag aan de orde of de retentor namens de curator had verkocht of door middel van parate executie op de voet van art. 60 lid 3 Fw. Heusden Shipyards BV heeft Mercon opdracht gegeven tot fabricage van een dekopbouw voor een door haar in opdracht van Veka Shipbuilding BV te bouwen containerfeeder (een schip). Heusden Shipyards failleert. Mercon is nog niet betaald en beroept zich primair op een eigendomsrecht (op grond van zaaksvorming, maar dit punt komt in het arrest niet inhoudelijk aan de orde) en subsidiair op een retentierecht op de dekopbouw. Mercon verkoopt het dekhuis rechtstreeks aan Veka. In hoger beroep staat tussen partijen vast dat Mercon geen eigenaar is van het dekhuis en spitst het geschil zich toe op de vraag of Mercon, de retentor, heeft verkocht namens de curator als ware de zaak opgeëist (standpunt curator) óf als retentor op grond van art. 60 lid 3 Fw, dus overeenkomstig parate executie door een pandhouder (standpunt retentor).10 De curator had de retentor toestemming gegeven om te verkopen. Volgens het hof mocht de retentor deze toestemming opvatten als een ‘toestemming ex art. 60 Fw’11 om de zaak te verkopen en de koopprijs te verrekenen met haar vordering op Heusden Shipyards. Volgens het hof ligt het op de weg van de curator om duidelijkheid te scheppen over zijn bedoeling ten aanzien van verkoop van de zaak. De onduidelijkheid over de vraag of de retentor namens de curator heeft verkocht of door middel van parate executie komt volgens het hof voor risico van de curator.